國浩律師集團事務所主任王衛(wèi)東演講實錄

2009年10月22日 12:39
來源：鳳凰網財經

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國浩律師集團事務所主任王衛(wèi)東

國浩律師集團事務所主任王衛(wèi)東 (圖片來源：鳳凰網財經)

鳳凰網財經10月22日訊私募10年中國論壇今日在京舉行。以下為國浩律師集團事務所主任王衛(wèi)東演講實錄：

王衛(wèi)東：大家上午好，給大家做一些介紹，臨近中午，希望不耽誤大家吃飯的時間。在這樣一個研討會，請我們律師來參與，我覺得跟自己的投資也好，或者說會場吸收也好，不是有太大直接的關系，但是今天在這里，還是跟大家介紹一下，在投融資過程當中，需要注意的一些問題。

我看到主辦單位給我們提供的是私募投資10年的概念，所以我的這個演講更多是集中在，投資基金在法律里面的一些監(jiān)管情況。

現在市場上把投資分成兩大部分：VC和PE兩種，之前還有一個天使投資，但是我們國家目前法律法規(guī)，并沒有給出明確的VC和PE投資基金和投資者之間的區(qū)別，但是我們有一個很明確的區(qū)別，投資資金和投資管理之間的區(qū)別是有的，在市場上除了投資方比較關注這個問題以外，對于我們企業(yè)而言并不太關心誰是投資基金，誰又是投資基金的管理者，這個也是需要大家在法律上注意的一個問題。就是說你簽約的主體到底跟哪方簽。

中國十來年投資的情況我們覺得是這樣的：在94年之前基本上沒有國內投資的概念，當時《公司法》出題之前，企業(yè)的經營范圍是有限的，投資只是作為國家作為專署壟斷的行為。94年之后，對于經營范圍的概念就特別模糊了，模糊了以后，逐漸有些企業(yè)在自己的主營范圍之外，開始做一些投資，當時主要的合作主體，信托投資公司是當時最大的一個投資主體，成立一些國際信托，各省市都有國際信托投資公司，來做這個投資行為。

另外一個投資主體反映在市場上，當時三資企業(yè)法和實施條例已經出臺了，外資投資者經過批準以后是可以進行投資的，這是第一個階段。大量投資行為的產生是在2004年《新公司法》修改后，對企業(yè)公司性的行為不再做出禁止性的限定，你做的事情只要不違反法律法規(guī)的要求都可以做，所以企業(yè)都有大量投資的情況，成為投資專業(yè)性的公司。但是大家看到的是，在公司名稱上直接叫投資公司的還是不多，都是以投資咨詢公司，或者以一些其他公司的名義存在。

在中國針對PE這個概念，大家都能理解，是針對特定的發(fā)起人來組織募集資金，投向是投到未上市的公司里面去，或者未上市的產業(yè)里面去，而形成的投資基金和投資基金管理公司，我們把它稱之為私募投資。但是還有另外一塊，就是中國特性和中國特色投資企業(yè)，就是我們的產業(yè)基金，到目前為止我們國務院、發(fā)改委已經批準了3批，一共10只產業(yè)基金，產業(yè)基金募集資金金額超過1400億人民幣，包括大家熟知的國海產業(yè)投資基金，山西能源投資基金，核電投資基金，還有上海金融基金和四川綿陽高科，以及中心高科產業(yè)投資基金等，這10只基金是經過中央一級政府批準以后設立的。

但同時，除了這些產業(yè)投資基金之外，大概有多少只從事投資的基金沒有一個準確的數字，我們這里能看到的一個公開信息表，在天津注冊或者備案的，具有投資功能的內資股權基金數已經超過200個了，目前在我們國家的沿海地區(qū)，北京、上海、重慶、天津四個直轄市，我們預計能夠投資的基金數有幾千家都不止，所掌控的資金額會達到數百億人民幣的規(guī)模。

投資基金形成的這個組織形式有幾種，從法律目前分類來看，一共有四種形式：公司制、合伙制、契約制和信托制。

公司制的形式存在于投資基金當中是占比較少的部分，當然有一些受限于法律的要求，大部分是以合伙制的形式存在，尤其是在我們這個《合伙企業(yè)法》修改之后，大部分是合伙制。契約制的組織形式，通過一種契約并不成立實體，來把各個投資人之間的資金，有效組合到一起，這樣一種模式，最著名的案例就是渤海產業(yè)投資資金，它是一個契約式的投資方式。再有一種節(jié)是目前新出現的，通過信托的這種方式來設立投資基金模式，它的要求是包括投資者的數目是在50個之內，有一定期限的要求，同時信托計劃是具有扭轉性。

二、對于法律監(jiān)管，我們能看到在現行法律的幾個層面上，有基金監(jiān)管。從國家基本法這個層面，從目前《公司法》《合資法》《外商投資企業(yè)法》之外，沒有形成一個《投資法》或《投資公司法》這樣的法律，但是在一些行政法規(guī)和部門規(guī)章，以及剛才提到四個直轄市、浙江和廣東一些地區(qū)，都相應有一些地方性的法規(guī)，對投資或者是創(chuàng)業(yè)投資有這樣一些規(guī)定。包括像北京市出臺的《關于促進原基金業(yè)發(fā)展的調整意見》，以及《關于促進股權投資基金發(fā)展的部分內容調整通知》等等。

對于外幣的投資基金，相關的法律，有兩大法律來監(jiān)管。一個就是除了一般的產業(yè)投資和《外商投資企業(yè)法》以外，外商投資創(chuàng)業(yè)投資管理，是適用于境外投資者在中國設立投資公司的一些規(guī)定。同時像上海浦東新區(qū)，也有一些特定的要求，注冊資本不能低于一定的線。

三、內子股權投資和股權投資管理企業(yè)一些相關的法律規(guī)定。

1、在組織形式上提到四種組織形式，國內的內資投資資金，基本涉足在這四個形式當中。對于市場準入，沒有強制性的前置審批要求，就是說要成立一個投資性公司，必須要經過政府部門的審批，政府部門專項審批是沒有的。

對于備案要求是有的，剛才提到四個直轄市和一些省市，有這種備案的要求，但是這種備案要求不是強制性的，它的好處就在于，投資資金備案以后，可以享受注冊所在地一些地方的優(yōu)惠，同時超過一定數額，超過50億人民幣以上的投資資金，就要到國家發(fā)改委去審批，50億以下是在地方審批，同時在國家發(fā)改委備案，通過備案以后還可以引進其他的社?；鸬耐顿Y。

2、市場門檻，我們針對四個地方做了統(tǒng)計，在北京注冊資本不能低于五億人民幣，實收資本不能少于一個億。對于股權投資管理企業(yè)也有相應的規(guī)定，固定資本是三千萬，實收資本同時也不能低于三千萬。

天津的要求，對于股權投資資金合伙制的形式，股份投資基金規(guī)模超過50億人民幣需要發(fā)改委審批，50億都由天津市來審批，實收資不少于一千萬人民幣，股權管理企業(yè)相對比較少一點，五百萬人民幣流動資本，首次注冊資本不低于100萬人民幣。

上海的規(guī)定，公司的形式是在50人到100人之間，公司資本不低于一億元人民幣，所有這些出資方式都是現幣出資，注冊資本是一萬人民幣。稅收政策方面也是有一定的規(guī)定，整個目前來看對于投資資金，不管是以公司制形式還是以所有制形式里設立，它的基本所得稅是免除的，但是投資人在基金當中獲得收益的所得稅是要繳納的。同時各地方也是出臺一系列的鼓勵政策，對于北京的中關村，天津的開發(fā)區(qū)，浦東新區(qū)，注冊資本達到一定金額以上，會一次性政府財政拿出五百萬到一千萬這樣的一個補貼，還有包括一些房租的補貼，這樣一些優(yōu)惠措施。

總體而言，就是能看到我們國家在十幾年法律的進展過程當中，對于投資性的企業(yè)，法律規(guī)范是從無到有，同時也反映了一個趨勢，也是鼓勵民間來不斷聚集資本，投入到國家需要的資金領域當中去。前兩天在上海開了一個投資會，對資金企業(yè)進行特別的監(jiān)管，這一點我覺得對監(jiān)管的需求還不是特別的強烈，我們中國的投資企業(yè)和美國的投資企業(yè)還是有本質上的區(qū)別，國外美國、英國這種投資性的企業(yè)，基本上形成了一種，類似于一個銀行性的模式，或者是一種全方位的金融企業(yè)模式，所以需要監(jiān)管。

但是中國的投資企業(yè)，對于兩塊，資金募集這一塊我們有嚴格要求，也就是說不能向社會不特定的多數公眾去吸收資金，這是屬于非法集資，主要是在《公司法》當中做出明確的要求，要盤活社會資本，投入到企業(yè)當中去。

這里要提一點外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)和外商管理企業(yè)的規(guī)定，除了投資性公司意外的業(yè)務范圍之外，其中有一些要求，這里面沒有單獨提到私募投資公司，這從立法上來講，是希望資本投在這些高新科技和高新技術領域、高增長性領域，并不鼓勵境外資本投到其他一些國內資本可以涵蓋的領域。

這里面我們統(tǒng)計的情況來看，它有比較明確的要求，相對于內資投資者來講，對于外資的投資是有很大的要求，例如投資人數有明確的要求，是2到50人之間，至少要有一個必備投資者。出資方式必須是以貨幣，中外雙方都應該是以貨幣形式出資，組織形式包括公司制和非法公制，地位投資者之外的投資者，每人最低的投資額不能少于100萬元。商務部負責審查一億美元以上的外商投資的跨國企業(yè)，地方上負責審批一億美元以下。

對產業(yè)要求非常明確，可以從事四位產業(yè)，進行股權投資，提供創(chuàng)業(yè)投資咨詢，提供管理咨詢，和經審計機構批準的投資業(yè)務，主要原則是向未上市的高新技術企業(yè)進行股權性投資。這是從正方面講。

從反方面禁止從事的行業(yè)，禁止投資到外商禁止投資的領域，禁止直接和間接用于上市交易的股票和企業(yè)債券投資。同時，禁止直接或間接投資于非流動資產，也禁止投資于貸款性的資產，我們現在有一些外資企業(yè)，以投資的形式，但實際上表現為是一種固定回報的模式。還有挪用非自有資金進行投資，挪用自己管理其他方面的資金，這是禁止的。所以基本上對于外商投資的這個領域，是有非常嚴格明確的要求和限制。

對于我們私募投資也好，VC投資也好，還是其他投資性企業(yè)的投資和它退出的監(jiān)管，法律上有一系列明文的規(guī)定。對于內資投資者所涉及到的產業(yè)政策，對于投資的項目和投資企業(yè)是有產業(yè)政策的調整和要求，主要是《促進產業(yè)結構調整暫行規(guī)定(2005年》和《產業(yè)結構調整指導目錄》，在這個《目錄》當中涉及到20多個行業(yè)，其中鼓勵類539條，限制類的是190條，淘汰類99條，對于鼓勵類是投資性企業(yè)可以放開去投資的，但是對于限制類的190條，主要是指工藝技術比較落后，不利于產業(yè)結構優(yōu)化的產品，對這限制類的投資項目是禁止投資新建，但是產業(yè)升級和產業(yè)換代，投資是可以出現的。對于淘汰類的企業(yè)，是禁止任何投資公司對這個產業(yè)進行投資的。比如舉煤炭項目當中，煤炭汽化和液化氣體，是屬于鼓勵項目，但是對于非機器化的開采礦山，這是禁止的。

07年的時候，國務院對產業(yè)目錄做了調整，07年、08年就開始進入宏觀調控，08年下半年金融危機，今年又要解決金融危機4萬億的投資，所以這個產業(yè)目錄沒有什么調整，相信在下一輪宏觀調控要開始的時候，相關的產業(yè)目錄又會出臺。

對于外商投資涉及的產業(yè)政策，主要在2005年《促進產業(yè)調整結構規(guī)定》當中有規(guī)定，同時《指導外商投資放規(guī)定》和《外商投資產業(yè)指導目錄》，都有相應的規(guī)定。這里分為鼓勵類、允許類、限制類和禁止類，限制類又分限制甲類和限制乙類。對于鼓勵類和允許類，境外投資都可以放開去投，那限制甲類是屬于國家逐步開放的產業(yè)，它的投資必須要經過嚴格的審批，限制乙類是屬于逐漸要淘汰的，或者產能過剩。對于禁止領域，對于投資規(guī)模有審批權限，法律有相應的規(guī)定。

投資的結構架有兩種結構來表現：一種是直接的持股形式，來表現投資者對企業(yè)擁有的股權，這是一個最常見的方式。對于另外一些需要變通的模式，比如說企業(yè)郵需要安排上市，有一些領域比較敏感，這要通過控制協議的模式，來間接實現投資者對被投資行業(yè)，或被投資企業(yè)實行控股。

控制性協議，主要表現在表決權利權的委托，故選質押協議，貸款協議，繼續(xù)服務咨詢和管理協議等等。

退出機制上，都是選擇在IPO的一種退出模式，除了IPO這最常見的模式以外，還會有其他的模式，比如像股權轉讓，還有被投資企業(yè)回購，最后企業(yè)會進入破產清算的程序，這會是退出，這時候損失會比較慘重。

關于IPO退出，發(fā)起人跟《公司法》的要求是有日期的，同時跟兩個所的交易規(guī)則，也是有日期，分別是12到36個月，不排除為了通過審批的時候，做出更長時間的承諾。

其他投資過程當中需要注意的事項還包括以下幾個問題，包括外匯管理，尤其是在外商投資領域當中，更多的涉及到外匯管理的結匯問題，有一個著名企業(yè)在香港上市之后，因為它的產業(yè)是屬于限制外商投資的領域，所以經過很長時間募集資金不能結匯投到新項目當中去，所以對業(yè)績有很多影響。

最近大家看到房地產企業(yè)上市成為熱點，但是我們提出來一個關心的問題就是，它的這個企業(yè)怎么樣實現結匯投資？這是下一步大家都比較關注的問題。包括在PE投資當中，除了退出和上市這個情況下，很多PE的投資過程當中，也會涉及到結匯問題，尤其在75號文出臺之后，各個省對外匯都有一定的限制要求，所以是不是能夠順利結匯，外資并購的時候要考慮的一個很重要的因素。

外資并購10號令出臺以后，對于境內企業(yè)，海外紅頭上市或者是在海外融資，這是必須要去考慮的一個法律兼容問題。涉及到國有資產，或者涉及到外資并購境內資產的時候，評估批準必須要考慮法律的重點問題。

最后一點就是反壟斷審查，這一點在之前大家并沒有太多的予以關注，主要是兩方面問題：一方面《反壟斷法》是在去年才開始實施，之前只有外資并購的時候，才會有個反壟斷審查的要求，但是從《反壟斷法》開始實施之后，不僅適用于境外投資者，同樣適用于境內并購，這個反壟斷集中審查，是我們國家法律集中性的要求。相關產業(yè)當中，假設私募投資資金投了同樣的產業(yè)，有好幾個公司，這勢必就會涉及到審查的問題，這一點希望大家在今后的投資各個當中要考慮的問題。基本上有一個概念，就是在中國境內市場營業(yè)額、銷售額超過四個億的話，都符合集中申報的要求。

今天用比較短的時間給大家比較簡單的介紹一下，在投資過程當中所需要的一些法律問題，如果有時間，下面進一步做溝通和探討，謝謝大家。