辯方舉證：內(nèi)幕交易舉證制度的利器

2010年03月13日 05:26
來源：證券時報

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上海天銘律師事務所陳榮律師

近日，全國人大代表、中國證監(jiān)會上市部副主任歐陽澤華在談到內(nèi)幕交易問題時表示，為有效改變現(xiàn)有內(nèi)幕交易監(jiān)管的困難局面，建議將現(xiàn)行查處內(nèi)幕交易由控方舉證的要求改為由辯方舉證。

筆者認為，如果上述建議能夠?qū)崿F(xiàn)，將是我國證券市場監(jiān)管及查處工作中舉證制度的一項重大改革，困擾已久的內(nèi)幕交易查處難問題，將在一定程度上得到有效解決。

查處難問題亟待解決

主持人：近日，全國人大代表、中國證監(jiān)會上市部副主任歐陽澤華在談到內(nèi)幕交易問題時表示，為有效改變現(xiàn)有內(nèi)幕交易監(jiān)管的困難局面，建議將現(xiàn)行查處內(nèi)幕交易由控方舉證的要求改為由辯方舉證。眾所周知，內(nèi)幕交易案中，一直存在查處難的問題。如果上述建議能夠?qū)崿F(xiàn)，將給現(xiàn)行的法律制度帶來哪些改變？為此，我們特邀上海天銘律師事務所陳榮律師，介紹有關內(nèi)幕交易的法律規(guī)定。

陳榮律師：內(nèi)蒙交易是指知悉證券交易內(nèi)部信息的上市公司、證券交易內(nèi)部金融等機構(gòu)擔任董事、監(jiān)事等高管人員及其他有關人員，利用職務、職業(yè)便利或利用信息、資金優(yōu)勢在涉及證券發(fā)行、交易或其它對證券交易價格有重大影響的信息未公開前，買入或賣出該證券或者泄露消息，或者建議他人買賣該證券，牟取非法利益的行為。內(nèi)幕交易行為嚴重損害了廣大投資者利益，擾亂了證券市場正常秩序。俗稱的“老鼠倉”行為。就是基金公司專業(yè)人員進行內(nèi)幕交易的典型違法行為。

我國法律對內(nèi)幕交易作了一系列的禁止性規(guī)定?！蹲C券法》第76條規(guī)定，“證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人，在內(nèi)幕信息公開前，不得買賣該公司的證券，或者泄露該信息，或者建議他人買賣該證券。持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有公司百分之五以上股份的自然人、法人、其他組織收購上市公司的股份，本法另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。內(nèi)幕交易行為給投資者造成損失的，行為人應當依法承擔賠償責任。

《內(nèi)幕交易認定辦法》根據(jù)市場的具體情況，對內(nèi)幕人的認定范圍進行了劃分，補充了內(nèi)幕人、內(nèi)幕信息的范圍，同時，辦法對當然內(nèi)幕人、法定內(nèi)幕人、規(guī)定內(nèi)幕人和其他途徑獲取內(nèi)幕信息者的舉證責任進行了合理劃分，制定了內(nèi)幕交易的認定標準。

刑法修正案(七)及刑法第180條規(guī)定，內(nèi)幕人員“在涉及證券的發(fā)行，證券的期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節(jié)嚴重的行為”，予以最高十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金的刑事處罰標準。

雖然有上述法律規(guī)定，但由于利益驅(qū)動，內(nèi)幕交易案件仍呈上升趨勢。且由于交易更為隱蔽，此類案件呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢。原上投摩根基金管理公司成長先鋒基金經(jīng)理唐建，借用直系親屬及第三方的證券賬戶買賣股票牟利，受到中國證監(jiān)會予以終身市場禁入，沒收全部非法所得并處以罰款的行政處罰。但更多的“唐建，仍然沒有現(xiàn)身。對于上述嚴重擾亂市場秩序，損害廣大投資者利益的違規(guī)行為，必須依法嚴厲查處，而內(nèi)幕交易案件查處難是亟待解決的問題。

辯方舉證的積極意義

問：雖然證券內(nèi)幕交易有了認定依據(jù)和處罰標準，但常常由于調(diào)查取證困難而無法深入細究，導致許多問題不了了之，從而嚴重影響證券市場的公信力和法律的威懾力。您覺得，由控方舉證的要求改為由辯方舉證，會對內(nèi)幕交易的查處起到哪些積極作用？

陳榮律師：我國法律對舉證責任的分配，除法律有特殊規(guī)定外，有一個普遍適用的基本原則，即“誰主張，誰舉證”。因此，無論是民事、刑事還是行政案件，無論是在案件訴訟或者責任認定時，控方或者原告都承擔著重要的舉證責任，而能否充分完成舉證責任，直接關系到案件定性和責任認定以及最終處理結(jié)果。

從證券市場的實踐看，在查處證券內(nèi)幕交易時，由于內(nèi)幕人員、內(nèi)幕信息和內(nèi)幕行為的隱密性，查處難度非常之大。證券投資基金公司、證券公司等證券金融機構(gòu)的從業(yè)人員利用其因職務便利，知悉法定信息以外的其他未公開的經(jīng)營信息，從事相關的違法交易活動，牟取非法利益的情況并不鮮見。有的甚至已經(jīng)引起投資者嚴重質(zhì)疑，但查處卻始終很難，主要原因就在于調(diào)查取證非常困難。有些案件線索的出現(xiàn)，僅僅是因為家庭內(nèi)部人員發(fā)生糾紛進行舉報的“窩里斗”而案發(fā)，或者因為其他案件順藤摸瓜而暴露。由此，控方舉證責任的分配，導致內(nèi)幕交易違法行為的調(diào)查處理停滯不前。

如果能夠?qū)嵭修q方舉證的證據(jù)分配責任規(guī)定，即在查處證券內(nèi)幕交易時，內(nèi)幕人員等相關人員有義務對其行為的合法性作出合理解釋并作出相應舉證，即給以充分的自我辯解和辯護的權(quán)利，使其能夠自證清白。否則將對其作出不利的事實認定和處罰，這將在相當程度上改變內(nèi)幕交易查處難的現(xiàn)狀。

筆者認為，鑒于內(nèi)幕交易屬于特殊侵權(quán)行為，辯方舉證的建議具有一定法律依據(jù)，符合最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條“人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則。綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”的規(guī)定，也符合在特定情況下，實行“舉證責任倒置”的舉證責任分配原則。同時，如果實行辯方舉證，考慮到實施的法律依據(jù)和實際的可操作性，最高人民法院應當出具相關的司法解釋予以具體規(guī)定。

我們相信，內(nèi)幕交易辯方舉證制度的建立，將產(chǎn)生重要的意義。首先，有利于對內(nèi)幕交易行為產(chǎn)生較大的威懾作用，更好地規(guī)范內(nèi)幕人員的行為，打擊證券違規(guī)行為；其次，有利于鼓舞投資者的信心，并促進內(nèi)幕交易證券民事賠償制度的建立，更好地維護投資者的合法權(quán)益；第三，有利于促進證券市場法制建設，強化監(jiān)管力度，提高證券市場的公信力，保證證券市場的健康穩(wěn)定發(fā)展。