上市公司虛假陳述：A股的血色江湖

2011年08月20日 14:04
來(lái)源：中國(guó)證券網(wǎng)

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時(shí)隔兩年半，綠大地(002200.SZ)的造假迷霧即將揭開(kāi)面紗。

2011年8月17日，綠大地收到昆明市檢察機(jī)關(guān)的起訴書(shū)，上市公司和包括前任董事長(zhǎng)何學(xué)葵在內(nèi)的5人因欺詐發(fā)行股票、違規(guī)披露重要信息將被共同提起公訴。

在北京市大成律師事務(wù)所高級(jí)合伙人陶雨生看來(lái)，這意味著股民起訴綠大地虛假陳述的日子已經(jīng)漸行漸近了。

“只要法院一審認(rèn)定綠大地和何學(xué)葵等人罪名成立，而他們又不提起上訴的話，這就意味著判決生效。而拿到生效的法律判決文書(shū)后，股民就可以起訴綠大地虛假陳述了。”陶雨生說(shuō)道。

在造假方面，綠大地并非孤例，A股類似的上市公司已經(jīng)不勝枚舉。本報(bào)記者統(tǒng)計(jì)，從2009年1月1日至今，A股市場(chǎng)上有五糧液(000858.SZ)、中電廣通(600764.SH)、兩面針(600249.SH)等49家上市公司因虛假陳述遭到證監(jiān)會(huì)的處罰。形勢(shì)嚴(yán)峻的是，截止目前，A股上還有國(guó)恒鐵路(000549.SZ)、江蘇三友(002044.SZ)等31家公司正在接受證監(jiān)會(huì)的調(diào)查。

當(dāng)這些上市公司肆無(wú)忌憚地造假之際，那些因虛假陳述蒙受損失的股民沒(méi)有坐以待斃，他們憤怒地拿起法律的武器捍衛(wèi)自己的利益——向上市公司索賠。

但索賠的前提條件是，股民們必須等到法院生效的有罪判決書(shū)或者行政機(jī)構(gòu)(注：尤其是證監(jiān)會(huì))的處罰文書(shū)。讓股民們備受煎熬的是，在漫長(zhǎng)的起訴道路上，等待他們的還有虛假陳述揭露日的確定、股民投資損失的核算等一系列復(fù)雜的問(wèn)題。

虛假陳述披露日的爭(zhēng)議

在接到股民遞來(lái)的材料后，每位律師幾乎都要做一件相同的事，那就是確認(rèn)虛假陳述案當(dāng)中的兩個(gè)關(guān)鍵時(shí)間點(diǎn)：虛假陳述實(shí)施日和虛假陳述揭露日。

簡(jiǎn)而言之，虛假陳述實(shí)施日便是上市公司造假的開(kāi)始，而虛假陳述揭露日則是造假行徑公布于天下之時(shí)。

ST德棉(002072.SZ)的造假行徑起始于2007年3月16日，當(dāng)時(shí)它在兩個(gè)月的時(shí)間內(nèi)向其控股股東累計(jì)提供資金4.35億元，但這一切信息，ST德棉并未及時(shí)向公眾披露。紙終究包不住火，2008年6月5日，ST德棉姍姍來(lái)遲地發(fā)布《關(guān)于山東德棉集團(tuán)有限公司違規(guī)占用資金的公告》，披露了上述違規(guī)提供資金的情況。

律師們很快分析得出一個(gè)結(jié)論，ST德棉虛假陳述賠償案的實(shí)施日為2007年3月16日，虛假陳述賠償案的揭露日為2008年6月5日。

按照最高院下發(fā)的《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償條件的若干規(guī)定》，投資者只有在虛假陳述實(shí)施日(2007年3月16日)至虛假陳述披露日(2008年6月5日，注：不含該日)之間買入該股，并在虛假陳述披露日及以后賣出或者一直持有股票且存在投資差額損失的，才符合起訴條件。

不過(guò)，有時(shí)候虛假陳述揭露日的確定存在爭(zhēng)議。

廣東奔犇律師事務(wù)所劉國(guó)華律師表示，“在虛假陳述案的實(shí)際操作當(dāng)中，虛假陳述實(shí)施日一般都比較好確定，但虛假陳述揭露日的確定經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)爭(zhēng)議。”

這一點(diǎn)在綠大地身上得以完美體現(xiàn)。2010年3月18日，綠大地公告被證監(jiān)會(huì)立案調(diào)查，股價(jià)跌幅為4.73%，2011年3月18日，綠大地公告原董事長(zhǎng)何學(xué)葵被逮捕，公告后的第一個(gè)交易日綠大地便拋盤如注，股價(jià)一直牢牢封住跌停。

究竟是2010年3月18日還是2011年3月18日為綠大地的虛假陳述披露日，這一點(diǎn)在律師界存在著激烈的爭(zhēng)議。

上海新望聞達(dá)律師事務(wù)所宋一欣律師認(rèn)為，2010年3月18日應(yīng)為綠大地的虛假陳述披露日，但陶雨生律師表示，“量升價(jià)跌”是判斷虛假陳述披露日的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)，在綠大地虛假陳述一案當(dāng)中， 2011年3月18日公告后的首個(gè)交易日股價(jià)反應(yīng)明顯比2010年3月18日劇烈，再加上2011年3月18日綠大地公告的內(nèi)容則更為具體和明確，即明確了綠大地涉嫌的具體違法行為，因此把2011年3月18日作為虛假陳述披露日更加合適。

本報(bào)記者注意到，在大唐電信(600198.SH)、ST天一(000908.SZ)等的虛假陳述案當(dāng)中，庭審時(shí)上市公司與股民的主要爭(zhēng)議點(diǎn)就是在于虛假陳述揭露日的確定上面。

通常情況下，上述公司的虛假陳述案只有一個(gè)披露日，但\*ST聯(lián)誼(600065.SH)是一個(gè)特例，它曾被法院認(rèn)定存在兩個(gè)虛假陳述侵權(quán)行為，即欺詐上市和1997年年報(bào)虛增利潤(rùn)，因此分別被認(rèn)定了兩個(gè)揭露日，即 1999年4月21日應(yīng)為1997年年報(bào)虛假陳述的揭露日，招股書(shū)虛假陳述的揭露應(yīng)為2000年4月27日。

當(dāng)虛假陳述的揭露日確定存在爭(zhēng)議時(shí)，往往都是法院最后一錘定音。劉國(guó)華律師表示，虛假陳述揭露日肯定都以法院的最后認(rèn)定為主。

投資損失核算懸機(jī)

虛假陳述實(shí)施日與虛假陳述揭露日的確定，讓律師很容易發(fā)現(xiàn)股民的股票買賣時(shí)間點(diǎn)符合要求，在此之后，他們會(huì)替股民核算是否存在損失，這是虛假陳述案當(dāng)中最復(fù)雜也是最關(guān)鍵的一環(huán)。因?yàn)橹挥泄擅癯霈F(xiàn)了投資損失，才具備起訴的條件。

這個(gè)時(shí)候，一個(gè)重要的時(shí)間點(diǎn)出現(xiàn)，那就是基準(zhǔn)日，通常是從虛假陳述揭露日起至股票累計(jì)成交量達(dá)到其可流通部分100%之日。

在接受股民起訴廣汽長(zhǎng)豐(600991.SH)的委托時(shí)，劉國(guó)華律師是這樣核定投資者損失的：

廣汽長(zhǎng)豐虛假陳述實(shí)施日為2004年6月14日，虛假陳述揭露日為2009年1月7日。而從虛假陳述揭露日2009年1月7日起至2009年3月9日，廣汽長(zhǎng)豐累計(jì)成交量為201.3657萬(wàn)手，剛好超過(guò)當(dāng)時(shí)廣汽長(zhǎng)豐流通股總數(shù)的100%。因此，劉國(guó)華律師將2009年3月9日確定為廣汽長(zhǎng)豐虛假

陳述賠償案的基準(zhǔn)日，進(jìn)而推算出了基準(zhǔn)價(jià)——虛假陳述揭露日與基準(zhǔn)日之間收盤價(jià)的算術(shù)平均值，即6.77元。

此時(shí)，假若有一名投資者在虛假陳述實(shí)施日與虛假陳述揭露日之間以7.5元/股的價(jià)格購(gòu)進(jìn)100股，他在虛假陳述揭露日與基準(zhǔn)日之間將100股以5.5元/股的價(jià)格賣出，則股民的投資損失即索賠金額應(yīng)為實(shí)際損失，即200元，若該位股民是在基準(zhǔn)日之后賣出或持有，賠償金額即為買入證券平均價(jià)格與基準(zhǔn)價(jià)格之差，乘以投資人所持證券數(shù)量，在這樣的情況下，股民的索賠金額即變?yōu)?8元。

事實(shí)上，有一類股民非常容易忽略自己具備起訴資格，這些股民雖然賬面上沒(méi)有虧損甚至有盈利，但根據(jù)基準(zhǔn)價(jià)去計(jì)算，這些股民存在著司法上推定的投資虧損。

同樣在廣汽長(zhǎng)豐的虛假陳述案當(dāng)中，假若有一名投資者在虛假陳述實(shí)施日與虛假陳述揭露日之間以7.5元/股的價(jià)格購(gòu)進(jìn)100股，他選擇在虛假陳述揭露日后一直持有至基準(zhǔn)日后，因?yàn)榛鶞?zhǔn)價(jià)為6.77元/股，而基準(zhǔn)日收盤價(jià)為8.11元/股，在這樣的情況下，投資者雖然雖然賬面沒(méi)有虧損相反是盈利，但他存在司法上認(rèn)定的虧損78元，因而他仍然可以向上市公司提出索賠。

權(quán)證起訴疑云

相對(duì)于股民投資損失的確認(rèn)，權(quán)證持有人是否具備起訴資格無(wú)疑是一道難題。

2011年4月29日，五糧液(000858.SZ)接到中國(guó)證監(jiān)會(huì)的行政處罰書(shū)，這意味著股民起訴五糧液的大門已經(jīng)緩緩?fù)崎_(kāi)。這個(gè)時(shí)候，一些律師涌現(xiàn)出一個(gè)巨大的疑問(wèn)：那就是五糧液的權(quán)證是否可以參與訴訟？

在五糧液的虛假陳述案當(dāng)中，律師界普遍將2007年11月30日視為虛假陳述實(shí)施日，將2009年9月9日視為虛假陳述披露日，而在2007年11月30日至2008年3月26日期間，五糧液認(rèn)購(gòu)權(quán)證“五糧YGC1”與認(rèn)沽權(quán)證“五糧YGP1”是存在并且正常交易的。

“五糧液的權(quán)證訴訟，涉及到了虛假陳述案中法律層面的空白。”北京盈科律師事務(wù)所臧小麗律師如是說(shuō)道。

宋一欣律師亦對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行了思考，在他看來(lái)，認(rèn)購(gòu)權(quán)證最終通過(guò)行權(quán)可以買入相應(yīng)數(shù)量的五糧液股票，而認(rèn)沽權(quán)證則最終通過(guò)行權(quán)賣出相應(yīng)數(shù)量的五糧液股票。因?yàn)樵谖寮Z液案中，其虛假陳述系誘多型虛假陳述行為，故五糧液認(rèn)購(gòu)權(quán)證的權(quán)證持有人是有可能參加維權(quán)的，而五糧液認(rèn)沽權(quán)證的權(quán)證持有人則不行。

不過(guò)，買賣時(shí)間點(diǎn)是有條件的，即買入五糧YGC1的持有人必須在2007年11月30日至2008年3月26日期間買入，并且在2008年3月26日交易結(jié)束后申請(qǐng)行權(quán)，在此之后，行權(quán)后的五糧液股票必須持有至2009年9月9日及以后賣出或繼續(xù)持有并且存在損失，只有滿足這些條件的權(quán)證持有者才可能具備起訴條件。

虛假陳述：A股的血色江湖

“我曾經(jīng)模擬測(cè)算過(guò)，有相當(dāng)一部分權(quán)證持有人是可以參與索賠的。”劉國(guó)華律師說(shuō)道。

2007年11月30日之后，五糧YGC1由38.688元一度沖高至51.00元，隨后緩慢下跌至2008年3月26日時(shí)的27.749元，由于不行權(quán)的話將帶來(lái)巨額損失，故在2008年4月2日，共有2.9787億份五糧YGC1行權(quán)，折算下來(lái)的成本為34.62元/股。

在五糧液虛假陳述當(dāng)中，若以2009年9月9日為虛假披露日，成交量達(dá)到或超過(guò)100%之日為2010年1月13日，經(jīng)收盤價(jià)均價(jià)計(jì)算，基準(zhǔn)價(jià)為26.23元/股，與此同時(shí)，在2009年9月9日——2010年1月13日期間，五糧液的股價(jià)最高僅為32.62元/股，這意味著五糧YGC1的權(quán)證持有人如果行權(quán)后保留股票至2009年9月9日后賣出或繼續(xù)持有，理論上都有可能參與到索賠的群體當(dāng)中。

一個(gè)奇怪的現(xiàn)象是，與股民轟轟烈烈地針對(duì)上市公司虛假陳述展開(kāi)維權(quán)相比，機(jī)構(gòu)投資者們顯得過(guò)于安靜。

唯一沖冠一怒的是大成基金。2007年2月28日，大成基金曾經(jīng)公告稱，該公司代表基金景宏和基金景福向銀川市中級(jí)人民法院對(duì)\*ST廣夏(000557.SZ)提起虛假陳述損害賠償訴訟，索賠數(shù)字是一個(gè)天價(jià)——2.46億元。

2007年2月26日，大成基金收到了寧夏回族自治區(qū)銀川市中級(jí)人民法院送達(dá)的《寧夏回族自治區(qū)銀川市中級(jí)人民法院受理案件通知書(shū)》，但不走運(yùn)的是，大成基金的訴訟請(qǐng)求在一審時(shí)被駁回，2008年3月，大成基金再度上訴，但二審法院維持了一審的判決結(jié)果。

事實(shí)上，在上市公司虛假陳述案當(dāng)中，以基金為主體的機(jī)構(gòu)投資者不可避免地會(huì)與普通投資者一樣出現(xiàn)虧損，但現(xiàn)實(shí)的情況是，機(jī)構(gòu)投資者們并未積極地提出起訴追討損失。

中國(guó)銀行——友邦華泰盛世中國(guó)股票型開(kāi)放基金便極有可能在南京中百(000421.SZ)上遭遇了滑鐵盧。南京中百虛假陳述實(shí)施日為2004年3月18日，虛假陳述揭露日為2010年4月8日，因而輕易推算得出，2010年6月7日應(yīng)為基準(zhǔn)日，基準(zhǔn)價(jià)應(yīng)為6.62元。

2010年一季度，中國(guó)銀行——友邦華泰盛世中國(guó)股票型開(kāi)放基金殺入南京中百前十大流通股股東，累計(jì)購(gòu)買了262.39萬(wàn)股，而南京中百2010年一季度的價(jià)格區(qū)間為6.02元—7.67元/股，加權(quán)均價(jià)應(yīng)為6.88元/股，但南京中百爆出虛假陳述后，其股價(jià)由7.54元/股短暫上揚(yáng)后便繼續(xù)下挫至2010年6月末的4.65元/股，這意味著在2010年二季度撤離的中國(guó)銀行——友邦華泰盛世中國(guó)股票型開(kāi)放基金虧損幾率極大。

“機(jī)構(gòu)投資者不起訴，可能是出于多種考慮。”廣東經(jīng)天律師事務(wù)所鄭名偉律師說(shuō)道。

但在劉國(guó)華律師看來(lái)，如果基金在虛假陳述案當(dāng)中受到損失，基金管理者應(yīng)該積極起訴上市公司，因?yàn)榛鸬膿p失其實(shí)最終還是被基民承擔(dān)了，如果基金不起訴的話，基民可起訴基金管理者不作為。

訴訟案背后的演變

在早年的上市公司虛假訴訟案當(dāng)中，董監(jiān)高、券商、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)都經(jīng)常被列席為被告，為此，在敗訴后上市公司的董監(jiān)高、中介機(jī)構(gòu)亦曾掏錢賠償股民。

2002年，在“股民獲賠第一案”的嘉寶實(shí)業(yè)虛假陳述案當(dāng)中，嘉寶實(shí)業(yè)一名陳伯興的董事一次性補(bǔ)償股民800元，進(jìn)而換取到股民的撤訴，而在2006年判決的*ST聯(lián)誼虛假陳述案當(dāng)中，作為主承銷商的申銀萬(wàn)國(guó)證券亦對(duì)虛假陳述案承擔(dān)了連帶責(zé)任，它賠償股民的金額高達(dá)608萬(wàn)元。

但隨著時(shí)間的演進(jìn)，近年來(lái)的虛假陳述案被告當(dāng)中通常都看不到董監(jiān)高以及中介機(jī)構(gòu)的身影。

廣東經(jīng)天律師事務(wù)所鄭名偉律師向本報(bào)記者表示，在實(shí)際操作的虛假陳述案當(dāng)中，起訴董監(jiān)高的話，通常需要向法院提供董監(jiān)高的個(gè)人身份資料，因而在操作當(dāng)中往往會(huì)拉長(zhǎng)訴訟的時(shí)間，更何況，上市公司的償付能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)于董監(jiān)高，故基本會(huì)放棄把董監(jiān)高列為被告。

此外，根據(jù)《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償條件的若干規(guī)定》，董監(jiān)高在虛假陳述案當(dāng)中如有過(guò)錯(cuò)，將承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，實(shí)際控制人操縱上市公司進(jìn)行虛假陳述，上市公司承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向?qū)嶋H控制人追償。

“在現(xiàn)實(shí)情況當(dāng)中，你很難看到上市公司向董監(jiān)高或者實(shí)際控制人追償。” 鄭名偉律師說(shuō)道，原因在于董監(jiān)高犯錯(cuò)屬于職務(wù)行為，上市公司向他們追償?shù)脑捦鶗?huì)給人留下“落井下石”之感，而實(shí)際控制人本來(lái)就控制了上市公司，上市公司更不可能向他追償。

不過(guò)，一個(gè)值得關(guān)注的是，為了避免董監(jiān)高因職務(wù)犯錯(cuò)致使上市公司深陷虛假陳述賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。萬(wàn)科A(000002.SZ)早在2002年1月23日便為董監(jiān)高等購(gòu)買了 “董事及高級(jí)職員責(zé)任保險(xiǎn)”保單，該份保單累計(jì)賠償限額500萬(wàn)元，而深發(fā)展A(000001.SZ)亦在2010年年度股東大會(huì)上通過(guò)了《關(guān)于購(gòu)買董事及高級(jí)職員責(zé)任保險(xiǎn)的議案》，保險(xiǎn)金額為5000萬(wàn)美元。

“很明顯，萬(wàn)科A、深發(fā)展A購(gòu)買的這種保險(xiǎn)可以在一定程度上規(guī)避虛假陳述案帶給公司的賠償風(fēng)險(xiǎn)。” 鄭名偉律師說(shuō)道。(21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道)上一頁(yè)第 [1] [2] 頁(yè) (共2頁(yè))