2012年03月14日 00:29
來源：21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道 作者：王峰

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直到全國“兩會”的閉幕日前，對《刑事訴訟法》修正案草案的討論仍如火如荼。

在網(wǎng)絡(luò)上，草案第73條對指定居所監(jiān)視居住的規(guī)定，被演繹為“秘密拘捕”條款。3月13日，人民網(wǎng)輿情監(jiān)測室發(fā)布報(bào)告稱，3月1日至3月11日期間國內(nèi)報(bào)刊對刑訴法大修的報(bào)道達(dá)1108篇，“其中刑事訴訟法修正案第73條反響最為熱烈”。微博上甚至有人自發(fā)聯(lián)系全國人大代表，試圖游說后者對草案投反對票。

“我想網(wǎng)上的聲音這么強(qiáng)烈，立法機(jī)關(guān)不會不理睬吧?！?月13日上午，被外間猜測可能投反對票的全國人大代表、律師遲夙生對本報(bào)記者表示，由于當(dāng)天下午才能拿到最后表決時(shí)的修正案草案，她并未表示明確的態(tài)度。

按照既定議程，正在召開的十一屆全國人大第五次全會，將在3月14日對是否通過《刑事訴訟法》修正案草案進(jìn)行表決。

如此輿情之下，刑訴法應(yīng)如何遏制刑訊逼供的核心議題反而被忽略。

焦點(diǎn)第73條

3月5日全國人大會議開幕時(shí)，刑訴法修正案(草案)對“73條”的規(guī)定為：

“監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行；無固定住處的，可以在指定的居所執(zhí)行。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，也可以在指定的居所執(zhí)行。但是，不得指定在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行。

指定居所監(jiān)視居住的，除無法通知的以外，應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行監(jiān)視居住后24小時(shí)以內(nèi)，通知被監(jiān)視居住人的家屬。

同時(shí)在第83條第二款規(guī)定了“不通知家屬”的例外：“拘留后，應(yīng)當(dāng)立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過24小時(shí)。除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪通知可能有礙偵查的情形以外，應(yīng)當(dāng)在拘留后24小時(shí)以內(nèi)，通知被拘留人的家屬。有礙偵查的情形消失以后，應(yīng)當(dāng)立即通知被拘留人的家屬。

對此，部分網(wǎng)絡(luò)輿論擔(dān)心，司法部門可能濫用這一條款，在可以不通知家屬的情況下對犯罪嫌疑人進(jìn)行封閉式監(jiān)控，實(shí)施虐待。

“這個(gè)條款就應(yīng)該刪除”，刑辯律師田文昌告訴記者。在他的辯護(hù)實(shí)踐中，“從前被監(jiān)視居住但不通知家屬的情況很多，現(xiàn)在的修訂有了些進(jìn)步，但還不徹底”

不過，身為全國律協(xié)刑事業(yè)務(wù)委員會主任的田文昌更為關(guān)注的是第38條律師偽證罪的修訂，全國律協(xié)曾發(fā)出修法建議稿，建議刪掉這一條款。

“73條不會帶來秘密拘捕的問題，法律規(guī)定要在24小時(shí)內(nèi)通知家屬，這個(gè)時(shí)間其實(shí)是很短的。我覺得修正案草案對逮捕、監(jiān)視居住的修訂，較舊法已經(jīng)有了長足的進(jìn)步”，一位權(quán)威刑訴法學(xué)者告訴記者。

“監(jiān)視居住措施事實(shí)上很少使用，因?yàn)閷Ψ缸锵右扇吮O(jiān)視居住的成本比逮捕要高太多”，北京市東城區(qū)檢察院檢察官高小勇說。

“刑訴法修訂了110條，但由于網(wǎng)上對73條的熱炒，使得很多更重要的修訂根本沒人關(guān)注”，中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授程雷告訴記者，“人大代表的意見還是比較理性，他們關(guān)注的還是一些老問題，比如律師權(quán)益保障，保障人權(quán)條款的位置和技術(shù)偵查等”

公眾對73條的擔(dān)心在于其可能會被濫用。程雷認(rèn)為，討論73條的焦點(diǎn)應(yīng)該在如何解釋“不通知家屬”的兩個(gè)例外罪名，即危害國家安全犯罪和恐怖活動(dòng)犯罪上。“只有明確了這兩種犯罪的范圍，才能防止濫用”

“危害國家安全犯罪比較容易界定，但恐怖活動(dòng)犯罪界定相對困難。刑法分則中對恐怖活動(dòng)犯罪的界定比較窄，只有領(lǐng)導(dǎo)和組織，以及資助恐怖活動(dòng)犯罪兩種，而《關(guān)于加強(qiáng)反恐怖工作有關(guān)問題的決定》中的界定則比較寬泛，甚至一些危害公共安全的犯罪都可以列入恐怖活動(dòng)犯罪范圍。”程雷說。

“如果一個(gè)犯罪嫌疑人被假設(shè)為危害國家安全犯罪或恐怖活動(dòng)犯罪被指定居所監(jiān)視居住，最后又沒有認(rèn)定他犯了上述兩個(gè)罪，那么對其采取指定居所監(jiān)視居住就是違法的，修正案第115條提供了救濟(jì)渠道”，上述權(quán)威刑訴法學(xué)者解釋說。

但公眾的擔(dān)心還在于，盡管有《看守所條例》約束，嫌疑人被羈押在看守所里仍可能遭受刑訊逼供或虐待。而對于“指定居所”，目前沒有法律法規(guī)進(jìn)行約束，如何避免其間發(fā)生刑訊逼供？

“看守所羈押與指定居所監(jiān)視居住的根本區(qū)別在于，看守所羈押剝奪了被羈押者與家屬共同居住的權(quán)利，而指定居所監(jiān)視居住沒有剝奪這個(gè)權(quán)利”，程雷說，“犯罪嫌疑人即使被指定居所監(jiān)視居住，他也可以馬上要求與家屬共同居住，指定居所監(jiān)視居住不等于把嫌疑人關(guān)進(jìn)黑屋子”

事實(shí)上，公安部早前就曾公布司法解釋，嫌疑人被監(jiān)視居住期間，不能阻止其共同居住人和律師的聯(lián)絡(luò)。

現(xiàn)實(shí)中的問題往往更多地出在執(zhí)法環(huán)節(jié)，如果被監(jiān)視居住者提出和家人共同居住被偵查部門拒絕，這就如同現(xiàn)實(shí)中被逮捕者被拒絕請律師。執(zhí)法上的缺陷連偵查部門也清楚，“刑訴法修訂在方向上是對的，只是一些操作上的問題值得商榷，全國‘兩會’上對草案的修改也主要是執(zhí)行層面的”，北京市東城區(qū)檢察院檢察官高小勇說。

被忽略的反刑訊逼供議題

在73條爭論的硝煙中，如何防止刑訊逼供的議題似乎未被民間關(guān)注。

事實(shí)上，防止刑訊逼供的立法努力早已展開。2010年7月1日，由“兩高三部”制定的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》正式頒布施行。

關(guān)于非法證據(jù)排除的修訂在全國人大常委會副委員長王兆國所做的刑訴法修正案(草案)說明中，也被列在較73條靠前的位置。

但在此次修法中，對非法證據(jù)排除的立法仍有空間。“最關(guān)鍵的是對非法證據(jù)的范圍還應(yīng)當(dāng)解釋得更清楚”，程雷說。

修正案(草案)第54條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除”

爭議出在“刑訊逼供等”的“等”字上。在“關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(下稱《非法證據(jù)規(guī)定》)中的“等”僅包括肉刑和威脅、引誘、欺騙?！耙簿褪堑葍?nèi)原則”，程雷說。

“這個(gè)范圍很窄，但問題是實(shí)際中刑訊逼供的手段遠(yuǎn)超上述范圍，比如凍、餓、烤、曬、不讓睡覺、使用藥物等等，打人已經(jīng)不是主流”，程雷說。

中國人民大學(xué)教授陳衛(wèi)東也認(rèn)為，修正案(草案)中的“等”應(yīng)當(dāng)作擴(kuò)大化、具體化解釋，包括變相刑訊和精神折磨。

程雷認(rèn)為，即使此次修法不能對“等”的范圍進(jìn)行明確界定，也應(yīng)在修法后展開的立法解釋制定工作中完成?！耙欢ㄒ闪⒎ń忉屢?guī)定，而不是由司法解釋規(guī)定，因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)已經(jīng)把《非法證據(jù)規(guī)定》中的‘等’解釋成‘等內(nèi)’了”

另外，困擾非法證據(jù)排除的因素是調(diào)查難?！叭绾握J(rèn)定一個(gè)證據(jù)是非法得來的，法官和檢察官面臨‘無米下炊’的窘境，因?yàn)榉蓻]有明確檢察官可以訊問辦案警察，沒有明確可以調(diào)取看守所體檢記錄和24小時(shí)監(jiān)控錄像，也沒有明確可以訊問同監(jiān)室其他羈押人員。這個(gè)缺陷讓非法證據(jù)排除前景不讓人看好”，一名刑訴法學(xué)者說。

針對遏制刑訊逼供，全國人大代表、律師秦希燕建議推廣律師在場權(quán)，“第一次訊問犯罪嫌疑人時(shí)，律師必須在場，國際上稱這個(gè)為米蘭達(dá)公約。這是防止刑訊逼供的有效手段”

但早在2011年4月，中國政法大學(xué)終身教授陳光中在參加完一次多部門關(guān)于刑訴法修訂研討會后就告訴記者，律師在場不會寫入刑訴法修改，“全國還有200個(gè)縣沒有律師，律師在場不現(xiàn)實(shí)”

“法條修訂對遏制刑訊逼供有進(jìn)步，但問題關(guān)鍵在于保障措施不足，最關(guān)鍵的全程同步錄音錄像還沒有實(shí)現(xiàn)，而且法庭上也不會全部播放，都是在選取片段播放”，田文昌說。

另外容易引起公眾恐慌的取證行為是技術(shù)偵查，通俗地講，就是監(jiān)聽電話通信等手段。畢竟，技術(shù)偵查針對的是當(dāng)事人的隱私權(quán)，而且不為人所察覺。

“此次技術(shù)偵查寫入修正案并未引起民間過多反應(yīng)，原因在于技術(shù)偵查在我國已被使用幾十年，但是它的濫用一般很少發(fā)生在普通公眾身上。”程雷說。

陳衛(wèi)東則認(rèn)為，“雖然使用技術(shù)偵查措施獲取的證據(jù)如何轉(zhuǎn)化需要進(jìn)一步的研究，但此次修正案(草案)有關(guān)技術(shù)偵查的規(guī)定仍是一次很大的突破，體現(xiàn)了我國民主法治的進(jìn)步”

“因?yàn)榧夹g(shù)偵查長久以來屬于黨內(nèi)政策管理，寫入刑訴法，標(biāo)志著其開設(shè)納入法制化軌道”，程雷說。

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