2012年04月17日 02:28
來源：第一財經日報 作者：謝雪琳

0人參與0條評論

中煙亦官亦商雙重身份讓這樁疑案陷入“司法還是行政”的糾結

一場有關總值40余億元的云南白藥(000538.SZ)股權歸屬的大對決，在民營企業(yè)家陳發(fā)樹，以及最具壟斷性質的煙草系統(tǒng)之間，再次激烈展開。

面對這場按通常民企斗國企的邏輯勝負已定的戰(zhàn)爭，陳發(fā)樹最后決定，還是要像“秋菊”一樣“討個說法”

這個“說法”，在當下國進民退導致經濟增長陷入糾結的背景下，極具現實迫切意義。

事起接盤云南白藥股權被否。錢到賬，貨沒發(fā)，新華都集團董事長陳發(fā)樹為此糾結了兩年多，由此走上法庭。

直到案件開庭審理前的一天，他還在與法學專家頭腦風暴，推導變陣策略。

這是一樁匯集戲劇大片元素的疑案，站上原告席的是福布斯富豪，對面則是煙草巨頭。

昨天，陳發(fā)樹訴云南紅塔集團有限公司(下稱“云南紅塔集)案在云南省高級人民法院一審開庭。此案原始標的金額超過22億元，事起陳發(fā)樹從云南紅塔協(xié)議受讓云南白藥股權未果。

原告此前提供的材料顯示，中國煙草總公司(下稱“中煙”)否決了這筆股權轉讓。陳發(fā)樹的代理律師李慶更是提出終止本案審理的請求，稱已向國家煙草專賣局提起了行政復議，要求撤銷中煙的否決批復。

《第一財經日報》記者獲取的陳發(fā)樹行政復議申請顯示，《股份轉讓協(xié)議》簽訂前，被申請人(中煙)曾于2009年1月4日作出批復，同意云南紅塔有償轉讓持有的全部云南白藥股份。

這一引發(fā)被告反對的申請為此案平添懸疑——對于兼具政府部門和企業(yè)身份的中煙而言，通過什么樣的途徑可以化解這場糾結？司法還是行政？

22億元到賬之后

剛過知天命之年的陳發(fā)樹以274億元的“身家”位列2010年福布斯中國富豪榜第12名。

這位參股新華都購物廣場股份有限公司(002264.SZ)、紫金礦業(yè)(601899.SH)等上市公司的資本市場“老革命”遇到了新問題。

2009年8月14日，云南白藥刊登公告，稱云南紅塔所持全部12.32%股權擬整體轉讓，并開出了一個頗具門檻的轉讓條件：意向受讓方應在提交受讓申請的同時，向云南紅塔支付締約保證金2億元。

意向轉讓的全部為國有股，上述公告稱，根據《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》(下稱《暫行辦法》)，本次轉讓在經公開征集確定受讓方之后，仍須經相關國有資產監(jiān)督管理部門批準后，方能組織實施。

這一風險提示也貫穿于此后相關公告。

根據云南白藥披露，當年9月10日，陳發(fā)樹與云南紅塔簽訂股權轉讓協(xié)議，以每股33.543元的對價，受讓云南紅塔持有的6581萬余股。本報此前報道，陳發(fā)樹在協(xié)議簽訂后約定的5個工作日內支付了超過22億元的款項。

來自陳發(fā)樹方面的材料披露，轉讓協(xié)議對于“潛在風險”有具體的提示——如得不到相關國有資產監(jiān)督管理機構的批準，云南紅塔應及時通知陳發(fā)樹，并將陳發(fā)樹支付的全部款項不計利息退還給他，雙方互不承擔違約責任，協(xié)議則自陳發(fā)樹收到云南紅塔退還的全部款項之日起解除。

李慶告訴《第一財經日報》記者，盡管知道有這一條款，但由于對三個月內獲批復存有合理預期，陳發(fā)樹仍然簽署了這份合同。

批復到底需要多久時間才是合理？目前，既有法律法規(guī)對此并無明確規(guī)定。

《暫行辦法》中僅有對國企擬轉讓上市公司報告的批復時間規(guī)定，第十六條明確，省級或省級以上國有資產監(jiān)督管理機構收到國有股東擬協(xié)議轉讓上市公司股份的書面報告后，應在10個工作日內出具意見。

但當國企與擬受讓方簽訂協(xié)議后，國資監(jiān)督機構批復的時限是多少，《暫行辦法》卻未再做規(guī)定。

李慶等律師根據上市公司公告做了統(tǒng)計，自2007年7月1日開始執(zhí)行《暫行辦法》以來，從簽訂協(xié)議到國資監(jiān)管機構作出批復的平均周期，在財政部系統(tǒng)是73天，國資委系統(tǒng)是99天。

陳發(fā)樹等待的時間則是以年計。

“如果沒有時間限制，那么是否意味著可以等上10年、20年？”李慶在庭上發(fā)問。

但對于這些統(tǒng)計的效力，云南紅塔的律師予以了否認，稱是由原告方自行制作，內容經過了挑選，因此真實性存疑。

望眼欲穿

在庭審現場，云南紅塔律師表示，這兩年時間也曾積極履行其義務，向上級報批。

中煙與云南紅塔屬于隔層監(jiān)管的關系。

中煙下轄云南中煙，后者對云南煙草工業(yè)系統(tǒng)國有資產行使出資人權利，紅塔煙草(集團)有限責任公司(下稱“紅塔集團”)則是云南中煙組織機構的組成部分。云南紅塔又是紅塔集團的全資子公司。

云南紅塔提供的證據顯示，2009年9月11日，在與陳發(fā)樹簽訂協(xié)議的第二天，該公司便向紅塔集團上報請示，后者在當天之內向云南中煙上報，云南中煙則在當年的12月2日向中煙上報。

到了中煙之后，進展是否歸于沉寂？

昨天，云南紅塔代理律師表示，該公司人士曾在2011年3月與陳發(fā)樹在海南三亞見面，告知他可能審批不同意。但這一說法被庭審現場的陳發(fā)樹法律顧問許金利否認。許金利稱，他當面向陳發(fā)樹求證過，陳發(fā)樹稱并沒有這回事。

2011年間，陳發(fā)樹多次通過口頭催促，還在當年4月向云南紅塔發(fā)函，催他們辦理過戶。

本報此前報道，2011年5月10日，云南紅塔向陳發(fā)樹出具《回函》，“我公司積極向上級主管機構進行了相關報批工作，現并未收到任何書面批復意見；本次股份轉讓事宜存在批復同意或被否決的可能性，若有任何變化或進展，我公司將及時通知您。

當年12月，陳發(fā)樹向云南高院起訴云南紅塔，請求法院判令轉讓協(xié)議有效并繼續(xù)履行、云南紅塔賠償損失。

陳發(fā)樹方面稱，在提起訴訟后不久，收到了云南紅塔的通知：上級主管單位不同意股份轉讓。

2012年3月15日，云南高院組織訴訟雙方交換證據時，陳發(fā)樹知道了中煙不同意的原因：“為確保國有資產保值增值，防止國有資產流失，不同意本次股份轉讓?！边@一批復由中煙在2012年1月17日做出。

2011年9月11日至2012年4月16日，云南白藥股價從33.86元上漲到48.89元。按照當時協(xié)議轉讓的65813912股計算，陳發(fā)樹“損失”9月89億元。

政企難分糾結

得知這個批復意見之后，陳發(fā)樹將維權轉向了另一個方向：申請行政復議。

昨天的庭審現場，李慶稱，行政復議申請已在4月16日早上由國家煙草專賣局簽收。

對此，被告方表示反對，云南紅塔代理律師稱，中煙屬于國有獨資公司，不是國有資產監(jiān)督管理機構，其批復也是公司法人所做的批文，而非行政審批，因此請求法院不終止本案的審理。

主審法官表示將合議后再決定。

4月15日，陳發(fā)樹的律師邀請了中國行政法學領域的權威人士，咨詢提起行政復議的可行性有多高。在場的不少專家都認為，中煙的批復已經算是具體的行政行為，陳發(fā)樹提起行政復議沒有法律障礙。

中國政法大學副校長、中國法學會行政法學研究會副會長馬懷德稱，這兩個機構其實是一套人馬、兩塊牌子。

本報記者搜索“中國煙草總公司”，首先出現的是國家煙草專賣局官方網站，中煙并列出現在該網站上。

羅列于此的司局子站平添了政府部門的色彩，局黨組成員的信息公開更是顯示了這個亦官亦商機構的行政級別。

對于中煙的批復，馬懷德認為，這既可看作上級公司對下級或子公司的內部審批，也可看作從監(jiān)管的角度進行審批。而中煙不僅僅是總公司，還具有行政監(jiān)管的身份。

盡管中煙的批復是煙草系統(tǒng)內部的批復，并不直接針對陳發(fā)樹，但不少法學專家表示，由于受到了這一批復的影響，陳發(fā)樹實際上是行政行為相對人，也是行政利害關系人，因此有資格提起行政復議。

馬懷德表示，政企難分的中煙就像是“變形金剛”，遇民事糾紛則成行政機構，遇行政復議或訴訟又成企業(yè)，難以界定。

在昨天的庭審現場，云南紅塔的代理律師反對陳發(fā)樹一方以“行政復議”理由終止民事訴訟，原因便在于中煙非國有資產監(jiān)督管理機構，而是國有獨資公司。

打印轉發(fā)