陳發(fā)樹律師驚訝于紅塔理直氣壯：有良知都不會這么說

2012年04月21日 10:15
來源：經(jīng)濟觀察報

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于盟

給法院交妥1690萬元的費用之后，陳發(fā)樹將云南紅塔集團告上法庭。

4月16日上午10點，昆明，云南高級人民法院10號法庭，一場涉案金額巨大的股權(quán)糾紛案正在審理。

當(dāng)事雙方同樣引人注目，原告是2012年福布斯富豪榜上的中國富人、福建首富，坐擁27億美元凈資產(chǎn)的福建新華都實業(yè)集團董事長陳發(fā)樹；對面則是龐大且盈利能力極強的煙草公司，云南紅塔集團。

雙方看上去都不缺錢，但這一次問題卻正出在錢上。2009年9月10日，陳發(fā)樹與云南紅塔集團簽訂《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》約定，云南紅塔集團將其持有的6581萬股云南白藥股份(占云南白藥總股本12.32%)全部轉(zhuǎn)讓給陳發(fā)樹，對價為每股33.543元人民幣，總價款約22.08億元。

這個交易最終被中國煙草公司否決。相關(guān)協(xié)議約定，股份轉(zhuǎn)讓須獲得有權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)的批準(zhǔn)同意后方能實施，此條約定為糾紛埋下了伏筆。

云南白藥的股價上漲，被認為是造成交易最終否決的原因。國家行政學(xué)院法學(xué)部副主任楊小軍向本報稱，本案的關(guān)鍵點在于中國煙草總公司能否給出“確保國有資產(chǎn)增值，防止國有資產(chǎn)流失”的詳細解答，雙方均同意調(diào)解。

2012年4月16日，此案在云南高院開庭，法院未當(dāng)庭宣判結(jié)果。

兩個批復(fù)

2009年9月與云南紅塔集團簽訂股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議時，陳發(fā)樹的預(yù)期是3個月完成這樁買賣。

交了22億余元的巨額股份轉(zhuǎn)讓款，只等“獲得有權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)同意”，但這一等就是兩年多。這位“讀過巴菲特所有的書，重要的看四五遍”的巴菲特“門徒”在以往諸多股份收購項目上鮮有敗績。這一次栽了跟頭。

2012年1月17日，中煙總公司下達了不同意云南紅塔集團轉(zhuǎn)讓所持云南白藥股份的批復(fù)。

法庭上，陳發(fā)樹方代理律師李慶對被告的“理直氣壯”感到“驚訝”，云南紅塔方代理律師孫玲則對案件本身感到“詫異”

孫玲稱，國有資產(chǎn)監(jiān)管必須按照規(guī)定的程序和要求進行，而這些內(nèi)容在簽約時陳發(fā)樹就應(yīng)該清楚，即有權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)的批準(zhǔn)存在同意與不同意兩種可能。

在雙方2009年簽訂的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》第九章第二十六條“協(xié)議的變更和解除”一項中，記者看到，雙方約定為“如本協(xié)議得不到相關(guān)有權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)的批準(zhǔn)，甲方應(yīng)及時通知乙方，并將乙方支付的全部款項不計利息退還給乙方，甲乙雙方互不承擔(dān)違約責(zé)任”

陳發(fā)樹方代理律師李慶則以對被告律師的“理直氣壯”感到驚訝開場，他稱，“但凡有良知不會這么說?！彼Q，2012年1月17日中煙總公司下達的不同意云南紅塔集團轉(zhuǎn)讓所持云南白藥股份的批復(fù)與其2011年同意轉(zhuǎn)讓的批復(fù)明顯矛盾。雙方的交易合法有效，中煙的第二次審批只是“程序性、過戶性審查”

陳方代理律師出具的證據(jù)顯示，2009年1月4日，中國煙草總公司曾作出過批復(fù)同意云南紅塔有償轉(zhuǎn)讓持有的云南白藥股份。

云南紅塔方代理律師則強調(diào)，中煙的兩個批復(fù)并非不一致，而是針對不同的事項。第一次批復(fù)僅僅是啟動股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件下的批復(fù)，無受讓人與受讓價格。第二次批復(fù)則是存在受讓人、受讓價格情況下的批復(fù)，二者并不相悖。此外，第二次審批并非程序性報批，而是實質(zhì)性報批。

中國政法大學(xué)副校長、中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會副會長馬懷德18日接受本報采訪時稱，中煙第一次的批復(fù)可以看作為云南紅塔的股份轉(zhuǎn)讓提供了原則、建立了基礎(chǔ)，第二次則是在第一次基礎(chǔ)上對具體操作程序的審查，根據(jù)第一次批復(fù)的原則作出準(zhǔn)或不準(zhǔn)的批復(fù)，如若不準(zhǔn)，需要給出足夠的法律與事實依據(jù)。

兩種身份

李慶當(dāng)庭表示：“完全不相信中煙總公司能作出這種出爾反爾、完全沒有誠信的批復(fù)，如果是真實的，我們將改變訴訟請求。

李慶所指的訴訟請求的改變是指從民事訴訟走向行政復(fù)議或者行政訴訟，并終止民事訴訟審理。在他看來，中國煙草總公司即《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中所指的“有權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)”

◆下轉(zhuǎn)29版

◆上接25版

陳方在15日下午向國家煙草專賣局遞交了行政復(fù)議申請，申請對中國煙草總公司關(guān)于不同意轉(zhuǎn)讓云南紅塔所持的云南白藥股權(quán)的行為進行行政復(fù)議，要求撤銷此批復(fù)，并同意股份轉(zhuǎn)讓。

16日上午，國家煙草總局簽收。按照行政復(fù)議相關(guān)規(guī)定，國家煙草專賣局應(yīng)最晚于4月22日作出答復(fù)是否受理。

孫玲稱，國有資產(chǎn)管理者屬于行政法人，而中國煙草總公司為國有獨資公司，不屬于行政機構(gòu)，因此中煙的審批并非行政審批，而是公司法人行為，因此陳發(fā)樹無權(quán)提起行政復(fù)議。

李慶向本報表示，中國煙草總公司歸煙草專賣局管理，實際上是一個機構(gòu)，兩個牌子，“政企不分，是變形金剛式的企業(yè)，需要的時候是企業(yè)，不需要的時候又變?yōu)檎?/p>

在 www.tobacco.gov.cn網(wǎng)站上，記者看到，國家煙草專賣局與中國煙草總公司的名稱同時出現(xiàn)在網(wǎng)站首頁上。中國煙草行業(yè)概況”一欄中寫到，中國煙草行業(yè)實行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、垂直管理、專賣專營管理體制。國家煙草專賣局與中國煙草總公司對全國煙草行業(yè)“人、財、物、產(chǎn)、供、銷、內(nèi)、外、貿(mào)進行集中統(tǒng)一管理”

中國政法大學(xué)副校長馬懷德稱，對于中煙的第二次批復(fù)可以有兩種理解：一是上級公司對下級或子公司的內(nèi)部審批，看成為企業(yè)內(nèi)部上下級的審批，或者是公司對控股公司的審批；二是從監(jiān)管的角度進行審批，中煙總公司不僅僅是總公司，還具有行政監(jiān)管的身份。從批復(fù)的內(nèi)容上看，是上為了防止國有資產(chǎn)流失”，這也就是說中煙作為國有資產(chǎn)的出資人，履行監(jiān)管者職能。

過戶拉鋸

陳發(fā)樹代理律師許金利稱，在與云南紅塔簽訂《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》后，陳預(yù)期3個月內(nèi)股權(quán)轉(zhuǎn)讓便可完結(jié)，“這也是所有人的預(yù)期”。但事態(tài)發(fā)展沒有按照這個預(yù)期進行。

李慶告知，在2012年3月15日云南高院組織證據(jù)交換前，陳發(fā)樹并不知道云南紅塔何時向上級單位上報了審批請求。

庭審現(xiàn)場，云南紅塔方律師在答辯中稱，在2009年9月11日云南白藥刊登股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議當(dāng)天，云南紅塔便向紅塔公司上報了《云南紅塔集團有限公司關(guān)于將所持云南白藥集團股份有限公司的股份整體協(xié)議轉(zhuǎn)讓給自然人陳發(fā)樹的請示》，同樣是這一天，紅塔集團向云南中煙工業(yè)公司上報《紅塔集團關(guān)于將云南紅塔集團有限公司所持云南白藥集團股份有限公司的股份整體協(xié)議轉(zhuǎn)讓給自然人陳發(fā)樹的請示》

2009年12月2日，云南中煙正式向中煙總公司上報《云南中煙工業(yè)公司關(guān)于將云南紅塔集團有限公司所持云南白藥集團股份有限公司的股份整體協(xié)議轉(zhuǎn)讓給自然人陳發(fā)樹的請示》。據(jù)此，云南紅塔方代理律師認為被告及時履行了報批義務(wù)，并不違反協(xié)議約定。云南紅塔集紅塔集團有云南中煙正中煙總公司在煙草系統(tǒng)內(nèi)存在層級遞進關(guān)系。

從2009年12月2日中煙收到云南中煙請示，到2012年1月17日作出不同意股份轉(zhuǎn)讓的批復(fù)，耗時近26個月。陳方律師請求法院對上述請示的真實性進行鑒定，他們稱不相信中煙總公司能拖延如此長的時間才給出批復(fù)。

法庭現(xiàn)場，云南紅塔代理律師稱，被告在得到被告上級單位可能不同意該事項的口頭意見后，2011年3月21日，被告方人士曾在海南三亞與陳發(fā)樹見面并口頭將意見告知。這一說法當(dāng)庭被陳發(fā)樹代理律師許金利否認。許金利稱，他當(dāng)面向陳發(fā)樹求證過，此事并不屬實。

陳方律師向本報表示，在簽訂協(xié)議后，陳發(fā)樹曾多次口頭催促辦理過戶協(xié)議，但得到的回復(fù)只是“正在等待上級單位審批”。2011年4月27日，陳發(fā)樹向紅塔集團發(fā)出《辦理股權(quán)過戶登記催促函》。在記者獲取的陳方訴訟證據(jù)中，記者看到，2011年5月4日，云南中煙再次將上述請示上報至中煙。

2011年5月10日，陳發(fā)樹收到紅塔集團回函稱：現(xiàn)未收到上級主管機構(gòu)任何書面批復(fù)，本次股份轉(zhuǎn)讓存在批復(fù)同意或者否決的可能性?！斑@個回函把我們逼急了，陳總想討個說法。

許金利向本報表示，自此雙方便沒有了正面接觸，2011年12月8日，陳發(fā)樹將云南紅塔集團告上法庭。

根據(jù)《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》第十六條規(guī)定“省級或省級以上國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)收到國有股東擬協(xié)議轉(zhuǎn)讓上市公司股份的書面報告后，應(yīng)在10個工作日內(nèi)出具意見”。且對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)定了“必須兩次申請上級部門審批”，但對于簽署合同后的第二次申請并沒有規(guī)定期限。

國家行政學(xué)院法學(xué)部副主任楊小軍19日對本報稱，制度上的缺失造成了批復(fù)時間沒有法規(guī)的約束，在此條件下，審批十年、二十年都符合暫行辦法規(guī)定。但按照國務(wù)院依法行政實施綱要，行政機關(guān)要積極履行職責(zé)，不可濫用時間上的裁量權(quán)。

法庭上，陳方律師稱，從他們根據(jù)以往類似交易統(tǒng)計的批復(fù)時間看，財政部系統(tǒng)平均為73天，國資委系統(tǒng)為99天，此次報批屬于財政部系統(tǒng)范圍內(nèi)。云南紅塔方律師并不認為這個統(tǒng)計可以作為證據(jù)使用，他們稱陳方有刻意挑選案例的嫌疑。

庭審結(jié)束后，云南紅塔方代理律師拒絕了記者的采訪，稱不想過多對外談?wù)摯耸隆?/p>

國資流失謎題

2009年雙方簽訂《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》時，這曾是一樁痛快的買賣。

從2009年8月14日云南白藥發(fā)布公告稱，紅塔集團將以公開征集受讓方方式整體協(xié)議轉(zhuǎn)讓云南白藥股權(quán)，到2009年9月10日雙方簽訂《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，前后不到一個月的時間。

當(dāng)時，云南紅塔轉(zhuǎn)讓云南白藥股份的門檻頗高：在轉(zhuǎn)讓股份公告中要求意向受讓方在提交受讓申請的同時，將向紅塔集團支付締約保證金2億元；在與陳發(fā)樹簽訂的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中約定陳發(fā)樹在轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效之日5個工作日內(nèi)以現(xiàn)金方式全部轉(zhuǎn)讓價款約22.08億元支付給紅塔集團，而按照慣例先期支付30%即可。

相中了云南白藥的陳發(fā)樹并沒有討價還價，2009年9月16日，陳向紅塔交納了所有股份轉(zhuǎn)讓款。

彼時云南紅塔集團該項目的負責(zé)人李熙在接受媒體采訪時曾公開表示，紅塔退出是出于戰(zhàn)略調(diào)整的需要，需要退出一些非主業(yè)資產(chǎn)，集中發(fā)展煙草主業(yè)。20日下午，云南紅塔集團對本報書面確認了李熙已于2010年10月因個人原因辭職。

始料未及的是，在雙方簽訂協(xié)議后，云南白藥股價便扶搖而上，最高時每股價格超過60元。4月19日云南白藥收于每股48.80元，這也比當(dāng)時的受讓對價每股33.543元高出15元，協(xié)議中約定的轉(zhuǎn)讓的6500余萬股隨之漲出近10億元。對此，云南紅塔對本報表示，云南白藥股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂后，股價上升或下降屬于資本市場正常情況，簽訂協(xié)議時云南紅塔無法預(yù)判股份的變動情況。

對陳發(fā)樹而言，中煙否決交易帶來的損失是巨大的。股價上漲所帶來的巨大利益無法收獲，同時因股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議約定在目標(biāo)股份過戶至陳名下前，云南白藥的利潤分配、送紅股、公積金轉(zhuǎn)增股本等全部歸屬云南紅塔，再者，按約定交易不成云南紅塔只退還全部款項本金而不計利息，22.08億元兩年內(nèi)顆粒無收。

陳方律師認為，股價上漲是造成中煙總公司遲遲不批并最終否決交易的根本原因，“股價漲了就不想賣了，沒有人敢站出來擔(dān)這個責(zé)任”，在第二次批復(fù)中所指的為“防止國有資產(chǎn)流失”可以據(jù)此解釋。

國家行政學(xué)院法學(xué)部副主任楊小軍向本報稱：“我理解的國有資產(chǎn)流失是指不正常的交易轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致國資遭受重大損失，原因是交易本身違反市場規(guī)則或者法律規(guī)定。但是在符合交易規(guī)則和法律的交易前提下正常的市場波動不能被認作國資流失。”楊小軍說。

在陳發(fā)樹遞交給國家煙草專賣局的行政復(fù)議申請中寫到，紅塔集團此次轉(zhuǎn)讓云南白藥股份不僅事先得到了中煙總公司的第一次批復(fù)同意，而且整個交易過程和內(nèi)容完全符合《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》、《上市公司解除限售存量股份轉(zhuǎn)讓指導(dǎo)意見》等規(guī)定。

根據(jù)《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》第24條規(guī)定，國有股東協(xié)議轉(zhuǎn)讓上市公司股份的價格，應(yīng)當(dāng)以上市公司股份轉(zhuǎn)讓信息公告日前30個交易日的每日加權(quán)平均價格算術(shù)平均值為基礎(chǔ)確定；確需折價的，其最低價格不得低于該算術(shù)平均值的90%。當(dāng)時雙方約定的每股33.543元的對價沒有超過此規(guī)定范圍。