2012年06月04日 01:51
來(lái)源：證券時(shí)報(bào) 作者：劉璐

0人參與0條評(píng)論

證券法律相對(duì)證券市場(chǎng)行為的不完備性和滯后性，使違法性的判斷和執(zhí)法依據(jù)的確定也存在許多模糊之處。更為關(guān)鍵的是，這些困難和模糊之處有時(shí)是通過(guò)傳統(tǒng)的證券執(zhí)法行為無(wú)法解決和克服的。

隨著5月22日最高人民法院、最高人民檢察院出臺(tái)《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《內(nèi)幕交易司法解釋》”)，監(jiān)管層稱(chēng)之為“老虎裝上了牙齒”。

不過(guò)，完善證券期貨相關(guān)法規(guī)，長(zhǎng)路仍漫漫，記者從多方了解到，在深感欣慰的同時(shí)，仍有四大缺憾，令業(yè)內(nèi)人士略感惋惜并充滿(mǎn)期待。

第一大缺憾在于僅出臺(tái)了關(guān)于內(nèi)幕交易的司法解釋?zhuān)c之同時(shí)開(kāi)始討論的操縱市場(chǎng)、老鼠倉(cāng)司法解釋未能出臺(tái)；第二大缺憾在于證券期貨民事賠償司法解釋尚未出臺(tái)；第三大缺憾在于證券期貨司法專(zhuān)門(mén)化剛起步不久；第四大缺憾在于執(zhí)法和解制度未能納入相關(guān)法律。

這四大缺憾的背后，是投資者的嘆息聲，以及監(jiān)管人員“心有余而力不足”的悵惘。

缺憾之一：缺少操縱市場(chǎng)

老鼠倉(cāng)刑事司法解釋

記者從參與此次司法解釋起草工作的人士處獲悉，內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)、老鼠倉(cāng)司法解釋系同時(shí)開(kāi)始考慮，不過(guò)，最終它們未能齊頭并進(jìn)，而是采取了成熟一個(gè)頒布一個(gè)的方式，先行出臺(tái)了《內(nèi)幕交易司法解釋》

5月23日，證監(jiān)會(huì)有關(guān)部門(mén)負(fù)責(zé)人在新聞通氣會(huì)上曾談及“樂(lè)觀(guān)估計(jì)今年年內(nèi)可以推出關(guān)于操縱市場(chǎng)、老鼠倉(cāng)的司法解釋”。他指出，這一司法解釋將解決操縱市場(chǎng)和老鼠倉(cāng)相關(guān)違法犯罪行為認(rèn)定上的疑難問(wèn)題。

“操縱市場(chǎng)以往的典型行為是莊家操縱的行為模式，現(xiàn)在這種模式已經(jīng)不是主要方式，出現(xiàn)了新型方式，比如搶帽子、信息披露操縱、特定目的操縱等行為，這些行為法律上有原則性規(guī)定，但具體情形是否構(gòu)成證券法或者刑法上講的操縱市場(chǎng)，必須做出具體解釋。包括老鼠倉(cāng)也是，比如什么叫非公開(kāi)信息，什么情況下可以認(rèn)定?！边@位負(fù)責(zé)人表示。

這一期待的背后是沉重的無(wú)奈。與《內(nèi)幕交易司法解釋》頒布之前的情況類(lèi)似，操縱市場(chǎng)、老鼠倉(cāng)(利用非公開(kāi)信息交易)面臨著罪與非罪的認(rèn)定、“嚴(yán)重”與《特別嚴(yán)重”的認(rèn)定等方面的問(wèn)題。

以余凱操縱證券市場(chǎng)案來(lái)看，余凱通過(guò)事先建倉(cāng)、黑嘴薦股、拉抬股價(jià)后搶先賣(mài)出這一“搶帽子”手法，僅僅4年就將拼湊來(lái)的30萬(wàn)元炒到7000多萬(wàn)元。湖北省天門(mén)法院一審判決被告人余凱犯操縱證券市場(chǎng)罪，判處其有期徒刑3年，處罰金450萬(wàn)元，并沒(méi)收違法所得。

浙江裕豐律師事務(wù)所律師厲健分析指出，余凱犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，但只判處3年，主要原因在于操縱證券市場(chǎng)司法解釋尚未出臺(tái)，法院認(rèn)定余凱“情節(jié)特別嚴(yán)重，依據(jù)不足，無(wú)奈之下，只能按“情節(jié)嚴(yán)重”從輕處罰。

厲健認(rèn)為，由于當(dāng)前法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定，導(dǎo)致證監(jiān)部門(mén)、公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院在嚴(yán)厲打擊操縱市場(chǎng)和“老鼠倉(cāng)”違法行為、依法追究涉案人員法律責(zé)任時(shí)“心有余而力不足”，已經(jīng)出現(xiàn)或?qū)⒁霈F(xiàn)的“重罪輕判”案例，未能?chē)?yán)懲違法者，導(dǎo)致司法公信力受到質(zhì)疑，挫傷廣大投資者信心。

缺憾之二：證券期貨

民事賠償司法解釋待完善

“現(xiàn)行法律、法規(guī)、司法解釋無(wú)明文規(guī)定”——法律依據(jù)的空白猶如一道高高豎起的鐵門(mén)，將不少證券投資者的民事賠償訴求拒之門(mén)外。

以程文水、劉延澤操縱*ST鈦白案為例，證監(jiān)會(huì)認(rèn)定二人的行為構(gòu)成《證券法》規(guī)定的“操縱證券市場(chǎng)”行為構(gòu)并依法對(duì)二人分別罰款300萬(wàn)元、200萬(wàn)元?？墒牵?dāng)18名*ST鈦白投資者對(duì)程文水、劉延澤二人操縱*ST鈦白賠償糾紛案提起了民事訴訟后，法院在一審、二審中都以“現(xiàn)行法律法規(guī)司法解釋無(wú)明文規(guī)定”為由駁回了訴請(qǐng)。

類(lèi)似的案例也發(fā)生在汪建中操縱市場(chǎng)案中，汪建中被法院判決承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任，但是，因受到汪建中“掘金報(bào)告”影響購(gòu)入股票帶來(lái)虧損的投資者，在提出索賠訴請(qǐng)后，被法院告知“對(duì)于操縱市場(chǎng)與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系的確定以及行為人承擔(dān)賠償責(zé)任數(shù)額的范圍、損失的計(jì)算方法，現(xiàn)行法律法規(guī)、司法解釋均無(wú)明文規(guī)定”。

目前最高人民法院僅就虛假陳述民事賠償案件出臺(tái)了相關(guān)司法解釋?zhuān)@使得在實(shí)踐中，證券侵權(quán)民事賠償案件類(lèi)型主要集中在虛假陳述民事賠償，此外，內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)、老鼠倉(cāng)民事賠償案件數(shù)量很少，且經(jīng)常面臨被法院駁回訴訟請(qǐng)求的困境。

投資者在尋求證券期貨民事賠償中的痛楚還不止于此。立案難、時(shí)間長(zhǎng)，都令投資者在提起民事訴訟時(shí)思量再三。

“關(guān)于虛假陳述的民事賠償責(zé)任，股東提起訴訟有前置條件，即先對(duì)上市公司進(jìn)行行政處罰或者刑事處罰，然后股東才能提起民事賠償訴訟。目前的證券市場(chǎng)環(huán)境和司法環(huán)境已經(jīng)有很大變化，可以考慮取消證券民事賠償?shù)南葲Q條件?！苯鸲怕蓭熓聞?wù)所合伙人張保生介紹道。

在美國(guó)司法制度下，投資者對(duì)上市公司在提起公司虛假陳述民事賠償訴訟時(shí)并無(wú)先決條件，而近期最高人民法院正在草擬的《關(guān)于審理證券市場(chǎng)侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》(征求意見(jiàn)稿)也已邁出了這一步。

高昂的時(shí)間成本和隨之而來(lái)的訴訟成本也令一些有意維權(quán)的投資者望而卻步。“證券民事賠償?shù)谝话浮贝髴c聯(lián)誼虛假陳述案，從證監(jiān)會(huì)立案調(diào)查、法院受理投資者的民事賠償訴訟到投資者領(lǐng)回賠償款，前后歷時(shí)8年。

張保生告訴記者，他建議最高人民法院盡快出臺(tái)有關(guān)操縱市場(chǎng)、內(nèi)幕交易以及老鼠倉(cāng)的證券侵權(quán)行為的民事司法解釋?zhuān)瑢?duì)案件的訴訟時(shí)效、受理與管轄、訴訟方式、行為認(rèn)定、行為與損害結(jié)果之間因果關(guān)系的認(rèn)定、歸責(zé)與免責(zé)事由、損失認(rèn)定等重要方面進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定。同時(shí)，他也建議取消證券民事賠償訴訟前置條件、引入集團(tuán)訴訟制度。

缺憾之三：

司法專(zhuān)門(mén)化長(zhǎng)路漫漫

近年來(lái)，證券期貨司法專(zhuān)門(mén)化一直在摸索前行。根據(jù)司法解釋?zhuān)C券市場(chǎng)虛假陳述民事案件，已要求省會(huì)城市法院管轄。此外，記者了解到，上海正試點(diǎn)在法院設(shè)立專(zhuān)門(mén)的金融法庭，而北京、天津也在研究。從更大的范圍來(lái)看，公安機(jī)關(guān)也設(shè)立了證券犯罪偵查局，反映了證券期貨司法專(zhuān)門(mén)化的迫切需求。

證監(jiān)會(huì)副主席劉新華指出：“證券期貨犯罪案件不同于一般的經(jīng)濟(jì)犯罪案件，具有非常強(qiáng)的專(zhuān)業(yè)性，需要一支業(yè)務(wù)能力強(qiáng)、熟悉資本市場(chǎng)規(guī)則、辦理該領(lǐng)域案件經(jīng)驗(yàn)豐富的辦案隊(duì)伍，才能保證辦案的質(zhì)量。但執(zhí)法實(shí)踐中，由于專(zhuān)業(yè)性強(qiáng)，辦理難度大，而且極為分散。

一位業(yè)內(nèi)專(zhuān)家告訴記者：“按照現(xiàn)有司法制度，對(duì)證券期貨犯罪案件的管轄是分散化的，縣級(jí)法院都可以管，而縣級(jí)法院法官可能很多年才碰到一個(gè)案子，然后又很多年碰不到。有的法官說(shuō)這是司法領(lǐng)域的屠龍之術(shù)，學(xué)會(huì)了多少年都碰不到一條龍，不多殺幾條龍技術(shù)又無(wú)法精進(jìn)。”

“缺乏精通證券期貨犯罪案件的司法人員，對(duì)原告和被告雙方都有可能產(chǎn)生損害，也拉長(zhǎng)了訴訟時(shí)間?！睆埍Ｉ嬖V記者。據(jù)了解，從過(guò)往的工作經(jīng)驗(yàn)看，內(nèi)幕交易犯罪案件平均查處時(shí)間達(dá)28個(gè)月，個(gè)別案件甚至長(zhǎng)達(dá)4、5年。

缺憾之四：

執(zhí)法和解制度未被采納

在上一輪《證券法》修訂中，證監(jiān)會(huì)曾建議引入執(zhí)法和解制度，然而在種種因素的考量下，未能寫(xiě)入修訂稿。據(jù)資料顯示，美國(guó)證券執(zhí)法和解與訴訟和解在所有證券執(zhí)法案件中約占90%。乍看之下，國(guó)家機(jī)關(guān)與違法者達(dá)成和解，似乎在道德上令人難以接受，容易令人聯(lián)想到包庇、縱容等字眼。然而在權(quán)衡之下，執(zhí)法和解制度自有優(yōu)勝之處。

2010年，趨勢(shì)科技首席執(zhí)行官陳怡樺及其丈夫新浪董事會(huì)前聯(lián)席主席姜豐年就涉嫌內(nèi)幕交易新浪股票問(wèn)題與美國(guó)證券交易委員會(huì)(SEC)達(dá)成和解。趨勢(shì)科技在聲明中表示，根據(jù)和解方案，陳怡樺既不承認(rèn)也不否認(rèn)指控，但是同意向美國(guó)證券交易委員會(huì)支付民事賠償。

中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授葉林曾在其論文中指出：“證券市場(chǎng)違法行為本身的復(fù)雜性和證券執(zhí)法資源的局限性增加了調(diào)查取證和事實(shí)發(fā)現(xiàn)的難度，而證券法律相對(duì)證券市場(chǎng)行為的不完備性和滯后性，使違法性的判斷和執(zhí)法依據(jù)的確定也存在許多模糊之處。更為關(guān)鍵的是，這些困難和模糊之處有時(shí)是通過(guò)傳統(tǒng)的證券執(zhí)法行為無(wú)法解決和克服的。因此，在傳統(tǒng)的執(zhí)法理念下，證券執(zhí)法或者面臨著不能作為和無(wú)以作為的尷尬，或者面臨違法作為、權(quán)力濫用的危險(xiǎn)?！?

葉林認(rèn)為，必須提供糾紛解決的適當(dāng)機(jī)制，尤其鼓勵(lì)糾紛的一次性解決，鼓勵(lì)更多的自愿協(xié)商以預(yù)防和降低糾紛再起(行政復(fù)議和行政訴訟等)。和解正是這一要求在證券執(zhí)法實(shí)踐中的體現(xiàn)，即將證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)置于與被監(jiān)管者同等的地位上進(jìn)行溝通、交流和協(xié)商，在相互信任與合作的基礎(chǔ)上，以相對(duì)快速、低廉和簡(jiǎn)潔的方式解決執(zhí)法糾紛。

證監(jiān)會(huì)副主席劉新華日前在接受記者采訪(fǎng)時(shí)也表示，應(yīng)進(jìn)一步創(chuàng)新執(zhí)法模式?！皬母幼⒅靥岣邎?zhí)法效率，節(jié)約執(zhí)法成本，有效實(shí)現(xiàn)執(zhí)法目標(biāo)的需要出發(fā)，可以積極探索高效、便捷、成本低廉的執(zhí)法模式。比如，考慮研究實(shí)行成熟市場(chǎng)普遍采用的執(zhí)法和解制度。”

[責(zé)任編輯：robot] 標(biāo)簽：司法解釋 證券 執(zhí)法 內(nèi)幕交易 

打印轉(zhuǎn)發(fā)

3g.ifeng.com 用手機(jī)隨時(shí)隨地看新聞