2012年06月04日 01:51
來源：證券時報 作者：鄭曉波

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此次“兩高”發(fā)布的內(nèi)幕交易法解釋主要目的之一就是解決內(nèi)幕交易認(rèn)定難問題。

“無論最高法還是證監(jiān)會都堅持誰主張誰舉證。”一位參與制訂司法解釋的法律專家表示，交易行為明顯異常，同時無正當(dāng)理由和正當(dāng)信息來源的，需要司法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人雙方來證明，司法機(jī)關(guān)也要證明，但降低了監(jiān)管機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的部分舉證責(zé)任要求。

5月22日，最高人民法院、最高人民檢察院出臺了《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，并于6月1日起正式施行。這一司法解釋甫一出臺就引起了社會各界廣泛關(guān)注。

其中，該司法解釋對內(nèi)幕交易的認(rèn)定有“相關(guān)交易行為明顯異常，且無正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來源的”的描述，這一描述引起了專家對舉證責(zé)任分配問題的不同解釋。有人認(rèn)為，這一條款的描述表明司法部門對內(nèi)幕交易行為采取了“舉證責(zé)任倒置”的原則，但證券監(jiān)管部門否認(rèn)了這一說法。

那么，這一條款究竟是怎么回事，為何會讓人產(chǎn)生“舉證責(zé)任倒置”的困惑，證券犯罪行為“舉證責(zé)任倒置”是否真的適合我國國情？就此問題，證券時報記者采訪了參與制訂司法解釋的法律專家、律師等業(yè)內(nèi)人士。

業(yè)界質(zhì)疑：

引入“舉證責(zé)任倒置”？

要弄清楚此次內(nèi)幕交易司法解釋是否引入“舉證責(zé)任倒置”，首先要清楚何為“舉證責(zé)任倒置”

記者查詢資料獲悉，在一般證據(jù)規(guī)則中，“誰主張誰舉證”是舉證責(zé)任分配的一般原則，而舉證責(zé)任的倒置則是這一原則的例外。所謂舉證責(zé)任倒置原則，指基于法律規(guī)定，將通常情形下本應(yīng)由提出主張的一方當(dāng)事人(一般是原告)就某種事由不負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，而由他方當(dāng)事人(一般是被告)就某種事實存在或不存在承擔(dān)舉證責(zé)任，如果該方當(dāng)事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責(zé)任分配制度。

那么，今年6月1日起實施的內(nèi)幕交易司法解釋為何引起了“舉證責(zé)任倒置”的困惑？

內(nèi)幕交易一直存在認(rèn)定難的問題，證券監(jiān)管部門、公安機(jī)關(guān)在調(diào)查此類案件時總會遇到一些困難。而此次“兩高”發(fā)布的內(nèi)幕交易法解釋主要目的之一就是解決內(nèi)幕交易認(rèn)定難問題。

其中，在《內(nèi)幕交易司法解釋》中，最引人關(guān)注的莫過于明確“內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，與內(nèi)幕信息知情人員聯(lián)絡(luò)、接觸，從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內(nèi)幕信息導(dǎo)致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易，相關(guān)交易行為明顯異常，且無正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來源的”，均可被認(rèn)為是 “非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員”

就上述規(guī)定，一些業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)將證明“正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來源的”舉證責(zé)任倒置給犯罪嫌疑人，因此認(rèn)定司法解釋采用了“舉證責(zé)任倒置給原則。某知名律師接受記者采訪時表示，司法解釋實施了部分舉證責(zé)任倒置的做法，即將“相關(guān)交易行為明顯異常，且無正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來源的”人員或行為，視為非法人員或非法行為。這時，犯罪嫌疑人必須舉證證明有正當(dāng)理由或正當(dāng)信息來源才行。而“相關(guān)交易行為明顯異常，的認(rèn)定，要從時間吻合程度、交易背離程度和利益關(guān)聯(lián)程度三方面作出。

對此，證監(jiān)會有關(guān)部門負(fù)責(zé)人5月23日表示，“一些專家學(xué)者在評論此次司法解釋時提到了‘舉證責(zé)任倒置’，這是不恰當(dāng)?shù)?。因為罪刑法定和無罪推定是我國刑法的基本原則，司法解釋不可能在法律沒有修改的情況下要求嫌疑人自證其罪。

專家釋疑：

舉證責(zé)任適度分配

一位參與司法解釋制訂的法律專家肯定了證監(jiān)會的說法。他說，針對內(nèi)幕交易認(rèn)定難的突出問題，曾有學(xué)者和市場人士建議采取“舉證責(zé)任倒置”加以解決，但這種制度安排涉及與刑事法律“無罪推定”基本原則的協(xié)調(diào)問題。在國內(nèi)法律尚無明確規(guī)定的情況下，難以實際采用。

在他看來，《內(nèi)幕交易司法解釋》在嚴(yán)格遵循現(xiàn)有刑事法律制度框架的前提下，采取明確公訴機(jī)關(guān)證明標(biāo)準(zhǔn)和要求的思路解決了內(nèi)幕交易認(rèn)定難問題，降低了舉證和認(rèn)定難度。通俗地講，就是如果公訴機(jī)關(guān)能夠證實犯罪嫌疑人是內(nèi)幕信息知情人或是非法獲取內(nèi)幕信息人員，并在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)有明顯異常交易行為，而犯罪嫌疑人又沒有正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來源，法院可以認(rèn)定內(nèi)幕交易罪名成立。

金杜律師事務(wù)所合伙人張保生也表示，《內(nèi)幕交易司法解釋》“相關(guān)交易行為明顯異常，且無正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來源”的規(guī)定，仍然是將證明相關(guān)人員從事內(nèi)幕交易行為的舉證責(zé)任進(jìn)行了分配，但主要的舉證責(zé)任仍然由控方承擔(dān)，比如，控方要證明：被告人為證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員；有相關(guān)的證券、期貨交易；交易行為明顯異常；被告人的交易行為達(dá)到法定量刑標(biāo)準(zhǔn)。

張保生說，在刑事訴訟中，根據(jù)無罪推定原則，舉證責(zé)任由控訴方承擔(dān)，即對于被告人有罪的舉證責(zé)任，由提出這一事實主張的控訴方來承擔(dān)，這是刑事訴訟中舉證責(zé)任分配的一般原則。舉證責(zé)任倒置是指在刑事訴訟中的某些特殊情況下，法律直接規(guī)定舉證責(zé)任由被告方或具體事實主張的相對方承擔(dān)，即在特殊情況下對舉證責(zé)任的非常規(guī)性配置。

考慮到內(nèi)幕交易行為和泄露內(nèi)幕信息行為的隱蔽性和特殊性，該司法解釋對被告人的舉證責(zé)任進(jìn)行了適度分配，即被告人應(yīng)舉證證明相關(guān)“交易行為明顯異?！钡恼?dāng)理由或者正當(dāng)信息來源，否則，在控方舉證證明上述事實存在的情況下，就推定被告人無正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來源?！拔覀兝斫?，這種舉證責(zé)任的適度分配是合理的，對有正當(dāng)理由或正當(dāng)信息來源的交易者應(yīng)該能夠舉證證明這一點(diǎn)?！睆埍Ｉf?！巴瑫r，為保障被告人的抗辯權(quán)，防止內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的適用對象被不當(dāng)擴(kuò)大，司法解釋借鑒了成熟資本市場國家和地區(qū)的做法，明確規(guī)定了不屬于從事與內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易的情形。應(yīng)該說，這一規(guī)定與國際先進(jìn)法律制度接軌，是中國證券市場法制建設(shè)的進(jìn)步與跨越?！?

事實上，關(guān)于內(nèi)幕交易的舉證責(zé)任，最高人民法院去年5月下發(fā)的《關(guān)于審理證券行政處罰案件證據(jù)若干問題的座談會紀(jì)要》，已經(jīng)對此作了明確說明。《紀(jì)要》明確說人民法院在審理證券行政處罰案件時，也應(yīng)當(dāng)考慮到部分類型的證券違法行為的特殊性，由監(jiān)管機(jī)構(gòu)承擔(dān)主要違法事實的證明責(zé)任，通過推定的方式適當(dāng)向原告、第三人轉(zhuǎn)移部分特定事實的證明責(zé)任。

在對《紀(jì)要》的解析中，最高法表示，證券行政案件證據(jù)規(guī)則的重點(diǎn)和難點(diǎn)是舉證責(zé)任的分配問題?！都o(jì)要》在確定舉證責(zé)任分配規(guī)則時，既考慮到證券違法行為的特殊性，不宜采取由監(jiān)管機(jī)構(gòu)承擔(dān)全部違法事實舉證責(zé)任的分配方式，在堅持被告負(fù)舉證責(zé)任的基本原則下，將部分事實的舉證責(zé)任進(jìn)行適當(dāng)分配和轉(zhuǎn)移；同時考慮到證券違法行為的多樣性，不同類型違法行為的舉證責(zé)任在監(jiān)管機(jī)構(gòu)和行政相對人之間的分配不宜采取同一模式，而是采取類型化的舉證責(zé)任分配方式。因此，《紀(jì)要》關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定，采取概括和列舉相結(jié)合的方式，即一般性規(guī)定監(jiān)管機(jī)構(gòu)承擔(dān)主要事實的舉證責(zé)任，在認(rèn)定具體違法行為的規(guī)定中，適當(dāng)向原告、第三人分配和轉(zhuǎn)移部分事實的舉證責(zé)任。

“無論最高法還是證監(jiān)會都堅持誰主張誰舉證?！都o(jì)要》關(guān)于內(nèi)幕交易明確了證券行政處罰案件證據(jù)責(zé)任的分配和轉(zhuǎn)移。不等于反過來把舉證責(zé)任給對方?！鄙鲜鰠⑴c制訂司法解釋的法律專家表示，交易行為明顯異常，同時無正當(dāng)理由和正當(dāng)信息來源的，需要司法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人雙方來證明，司法機(jī)關(guān)也要證明，但降低了監(jiān)管機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的部分舉證責(zé)任要求。

“舉證責(zé)任倒置”正反之辯

盡管此次司法解釋未引入“舉證責(zé)任倒置”，但基于內(nèi)幕交易對市場秩序的危害性，很多投資者、業(yè)內(nèi)人士，包括不少法律專家學(xué)者都希望將“舉證責(zé)任倒置”引入證券內(nèi)幕交易案件審理之中。其原因在于：

一是內(nèi)幕交易案件的特殊性。

證券市場中的內(nèi)幕交易往往比較隱蔽，受害者一般為中小投資者，他們在信息獲得渠道、資金實力和操作技巧等方面處于明顯的劣勢，而內(nèi)部交易的參與者則可以在第一時間直接獲取相關(guān)信息，并借助這些信息進(jìn)行操作，從中牟取暴利。由于內(nèi)幕交易涉及面廣、手段隱蔽，屬于技術(shù)含量較高的違規(guī)乃至違法犯罪行為，很難發(fā)現(xiàn)相關(guān)線索，調(diào)查取證的難度非常大。即使司法部門要查實相關(guān)交易行為是否涉嫌內(nèi)幕交易也難度重重，普通投資者只能望而卻步。 也正因為這一點(diǎn)，一些人總是千方百計地試圖通過內(nèi)幕交易獲取暴利。

對于內(nèi)幕交易案件查處最有感觸的莫過于證監(jiān)會。證監(jiān)會投保局有關(guān)負(fù)責(zé)人表示，內(nèi)幕交易是各國市場監(jiān)管中面臨的共性難題。查辦內(nèi)幕交易案件，涉及的主體和賬戶數(shù)量多、分布廣，尤其是證明違法犯罪者知悉、傳遞內(nèi)幕信息的難度很大，查證要耗費(fèi)大量的人力和時間。從社會觀念看，還有很多人認(rèn)為內(nèi)幕交易不是犯罪。甚至在一些發(fā)達(dá)國家，比如日本，25年前才把內(nèi)幕交易定為犯罪，人們的警惕性也是逐步提高的。此外，資本市場是全國性的統(tǒng)一市場，而上市公司分散于各地，在查處違法違規(guī)行為的銜接上也存在不少困難，除地方保護(hù)主義因素外，也存在執(zhí)法機(jī)構(gòu)缺少專業(yè)人員的問題。

犯罪主體是特殊群體，犯罪行為是特定行為，且“情節(jié)嚴(yán)重的”才構(gòu)成犯罪。我國司法部門和證券監(jiān)管部門均認(rèn)為，基于證券違法行為的特殊性，不宜采取由監(jiān)管機(jī)構(gòu)承擔(dān)全部違法事實舉證責(zé)任的分配方式。

二是國外有對內(nèi)幕交易案件引入“舉證責(zé)任倒置”的先例。鑒于證券案件，包括內(nèi)幕交易案件的特殊性，在西方個別發(fā)達(dá)國家，在證券監(jiān)管中引入了“舉證責(zé)任倒置”制度。

美國的內(nèi)幕交易立法被各國公認(rèn)為是最嚴(yán)格和最全面的。1934年《證券交易法》首次以法律的方式禁止包括內(nèi)幕交易在內(nèi)的各種證券欺詐行為。1942年美國證監(jiān)會頒布規(guī)則10b-5，使得內(nèi)幕交易法律屬性涇渭分明。1984年《內(nèi)幕交易制裁法》和1988年《內(nèi)幕交易與證券欺詐施行法》對內(nèi)幕交易采取了更加嚴(yán)厲的法律措施。而這些法規(guī)之所以嚴(yán)格著稱，很大部分原因在于它對于內(nèi)幕交易、操縱市場、信息披露等市場適當(dāng)行為實行舉證責(zé)任倒置。

美國《內(nèi)幕交易與證券欺詐執(zhí)行法》規(guī)定，對內(nèi)幕交易行為提起賠償訴訟，原告只需證明以下事實即可：被告在進(jìn)行內(nèi)幕交易時知道相關(guān)內(nèi)幕信息；被告知道或有理由知道他所知悉的內(nèi)幕消息；原告交易行為與被告交易行為同時發(fā)生；原告的交易行為是與被告反方向的交易行為；原告在此交易行為中受到損失。同時發(fā)美國證券交易委員會作為股票市場的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，查處內(nèi)幕交易的推理依據(jù)是，凡消息發(fā)布之前的引起股價上升的行為都推定為內(nèi)幕交易。這就是說，若美國證監(jiān)會根據(jù)各項證據(jù)認(rèn)定上市公司有不當(dāng)行為后，舉證責(zé)任即轉(zhuǎn)向上市公司，其必須有足夠證據(jù)證明其清白，否則就要受到處罰。

基于以上兩點(diǎn)，不少法律專家建議內(nèi)幕交易案件引入“舉證責(zé)任倒置”。但這是否足矣說明國內(nèi)內(nèi)幕交易案件都適用“舉證責(zé)任倒置”的原則？

對此，北京某法律專家說：“有人說美國法律是舉證責(zé)任倒置，并拿美國1933年的《證券法》說事，但實際上并沒有這回事。大家提到的美國的舉證責(zé)任倒置，其實在法律上是有特殊規(guī)定的。美國法律涉及舉證責(zé)任倒置的條款，它只針對并購重組，而且僅限要約收購，如果相關(guān)人購買股票或者在此期間股價異動和你的日常交易行為等，你要證明你不是利用內(nèi)幕信息而是由其他合法理由。這時在舉證責(zé)任上他要承擔(dān)證明自己的責(zé)任。”

他強(qiáng)調(diào)，“舉證責(zé)任倒置是個大問題，尤其在刑事領(lǐng)域，更應(yīng)該嚴(yán)肅討論。如果某一天發(fā)現(xiàn)一只股票交易異常，交易量排在前10名的投資者都抓起來，讓投資者證明自己沒責(zé)任。投資者怎么證明自己無罪？目前來看，無論技術(shù)能力，還是收集證據(jù)能力，投資者都存在不足。所以，舉證責(zé)任倒置還原到具體情境就很容易明白其嚴(yán)重后果。

上述參與制訂內(nèi)幕交易司法解釋的法律專家對記者說：“‘舉證責(zé)任倒置’是指假設(shè)有罪而讓嫌疑人自證無罪，對于一個公民，特別是涉及刑事責(zé)任的運(yùn)用時，我國《刑法》有嚴(yán)格的罪刑法定和無罪推定的原則，在沒有充分證據(jù)證明前提下即讓一個公民入罪，這是相當(dāng)嚴(yán)肅的事情。如果國家法律沒有明確規(guī)定，包括司法機(jī)關(guān)本身均不能簡單運(yùn)用這種方式來定罪。

他進(jìn)一步表示：“法律不光要打擊壞人，也要保護(hù)好人。舉證責(zé)任倒置涉及到公民權(quán)利的安排。如果非要當(dāng)事人自證清白，嚴(yán)重說是違反憲法，會引起很多的批評，一般來說法律上不會這么做。法律保證當(dāng)事人的權(quán)利，不能增加當(dāng)事人的責(zé)任。

鏈接

《刑法》第 180條規(guī)定了證券內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪：

證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

內(nèi)幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。

證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰。

[責(zé)任編輯：robot] 標(biāo)簽：舉證責(zé)任 內(nèi)幕交易 行為 信息 

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