聚焦《基金法》修訂審議：四載艱辛十大看點

2012年07月16日 01:53
來源：上海證券報作者：涂艷

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“制度變革的轉折點終將來臨，而這至少將引導行業(yè)未來5年發(fā)展甚至更長的時間。”一位全程參與《基金法》修訂工作的專家感慨道。

就在6月，《證券投資基金法》(修訂草案)在幾經“打磨”后終于走上了審議程序，而在“一讀”之后修訂草案首次公開問世并向全社會征求意見。

不論謂之“行業(yè)的覺悟”抑或“現實的倒逼”，《基金法》修改已經走到臺前。據權威人士透露，修訂草案將最快在8月份進入“二讀”程序，而目前正是傾聽來自行業(yè)聲音的時刻。

一個名分的猜想

關于“陽光私募”這個名詞，業(yè)內一直認為是極具特色的矛盾結合體。國內的公私募基金在沒有找到自己的“組織”之前，卻有著一個看似陽光的身份。而隨著市場環(huán)境的變化，這部分以不公開方式募集卻有著上千億元規(guī)模的“類基金”終將有機會納入法律監(jiān)管。

草案在總則第二條明確將非公開募集基金納入調整范圍，并明確其證券投資，包括買賣或持有股票、證券或國務院監(jiān)督管理機構規(guī)定的其他證券及衍生品。

“大改”的思路雖然最終成文并上會，但在草案討論和征求意見過程中，關于私募基金是否該納入監(jiān)管一直存在較大的爭議。有意見認為，對這部分機構和投資活動依據《公司法》或《合伙企業(yè)法》進行公示注冊及運作即可。

然而，如今資產管理行業(yè)已經進入百花齊放的多元化時代，以制度優(yōu)勢為特征的競爭機制已經不能再為公募基金遮風擋雨，最終私募基金能順利在法律上正名或是多數執(zhí)業(yè)者的期盼。

“基金法修訂的實際意義，在于打破公募基金在發(fā)行資格上的壟斷，不僅金融機構，一般投資管理人也可以發(fā)行公募，成為公募的股東?！眳⑴c修法的私募基金的唯一代表、上海睿信投資董事長李振寧認為。

格雷投資總經理張可興認為：“我們非常歡迎納入監(jiān)管，同時雙手贊成建立公平、開放的市場，否則私募基金發(fā)展的空間非常有限?！痹谒磥?，對于基金管理人，太松或太嚴的監(jiān)管都將不利于市場主體的培育，只有公平的競爭環(huán)境才能給目前都陷入發(fā)展瓶頸的公募和私募基金打上一劑強心針。

然而，關于這種“類基金”納入監(jiān)管后的處境，也有業(yè)內人士表示了各種擔憂?！傲⒎ǔ踔允呛玫?，但具體的細則還得看監(jiān)管部門的規(guī)章制度，我們不希望被管得太死?！币晃?a target="_blank">南京的私募基金合伙人表示。

借鑒國外的經驗，私募基金此前更多的是行業(yè)自律，法律不對之進行門檻或規(guī)則上的限制。而在金融危機過后，包括歐洲和美國在內的多個國家都加強了宏觀審慎的監(jiān)管措施。

而此次修訂草案也正是基于保護投資者合法權益和防范系統(tǒng)性風險的考慮，對非公開募集基金納入了監(jiān)管范圍。

然而，在法律的背后，執(zhí)業(yè)者仍然面臨著信托賬戶開戶的煩惱。有業(yè)內人士認為，這次草案并未提及，而這也是行業(yè)內私募基金普遍面臨的發(fā)行通暢問題。

“百萬以上的賬戶遍地都是，然而這部分費用是由客戶承擔，如果初期發(fā)行規(guī)模僅有三千萬，那么可以想象最終的收益中至少要有3%被扣除。而如果發(fā)行過億，這部分成本又更好消化。”北京一位私募基金的總經理告訴記者。

對此，有參與修法的專家分析，賬戶問題并非法律層面需要解決的問題，具體操作上可以另辟蹊徑。他表示，目前出現的有限合伙形式的私募基金則是一種很好的選擇，也正是此次草案中新增的基金組織形式的一種——無限責任型的探索。

而對于私募基金將來可以發(fā)行公募產品也備受行業(yè)熱議，在星石投資市場部總監(jiān)劉暢看來，“打造風格化的產品、做純粹的投資管理人才是私募基金的長遠之計。私募基金業(yè)務必須和其他主體一樣，尊重和適應游戲規(guī)則。

目前基金公司的業(yè)務現狀是，先“公募”后“私募”(一對一、一對多特定資產管理業(yè)務)，這與境外成熟市場資產管理公司先做私募，再做公募的做法不一致。因此，在某修訂小組成員看來，先給私募牌照，后依據其經營合規(guī)、內控和投資管理能力再考慮是否給予公募牌照，更符合資產管理行業(yè)的特點和規(guī)律。

從“核準”向“注冊”進發(fā)

“公募基金多年來市場化的呼聲終將在法律層面得到確認?！币晃焕鲜一鸸驹谌?0年之久的副總經理感慨。

此次基金法修訂的另一大看點在于，基金募集的管理方式由“核準制”修改為“注冊制”，而二者的本質區(qū)別在于，前者要求監(jiān)管機構在做出行政許可時做出實質性判斷；而后者則要求僅用合規(guī)性形式進行審核。

“此前基金公司遞交新品申請需要經過很多個部門，監(jiān)管機構也需要根據市場控制新基金發(fā)行的節(jié)奏，多通道開放后很多公司抱著不掉隊的思路更是濫用發(fā)行渠道，產品的盲目上線給自己造成了資源的浪費?！毙胚_澳銀基金公司北京分公司人士分析。

目前，國內基金只數突破一千只，而基金產品創(chuàng)新更是步伐加快。在在監(jiān)管部門“放松管制，加強監(jiān)管”的思路下，此前已有一系列制度與公募基金的市場化呼應。

例如，今年3月2日證監(jiān)會基金部下發(fā)《關于進一步優(yōu)化基金分類審核工作有關問題的通知》規(guī)定，基金公司通過境內基金通道上報產品，不再按照固定收益類基金、主動投資的偏股類基金、指數類股票基金的分類方式分別排隊，可以同時上報三只基金的募集申請，三只基金可以是同一類型，也可以是不同類型。

這是繼基金多通道審批開放以來的又一市場化動作。

好買基金認為，“注冊制”所表現出的價值觀念反映了市場經濟的自由性、高效性以及政府管理經濟的規(guī)范性，因而是與市場經濟相吻合的基金發(fā)行制度。同時，嚴格的信息披露，增加了基金公司的透明度，也有利于投資者進行謹慎的投資判斷。

也因此，從法律上確認“注冊制”將改變以往申請人不能根據市場情況和投資者需求及時推出產品的尷尬。

德圣基金研究中心首席分析師江賽春認為，改為“注冊制”使基金公司可以靈活地應對市場，根據市場需求研發(fā)基金產品。尤其對一些有實力的基金公司來講，為他們提供了更多的機會。

海通證券首席基金分析師婁靜也認為，基金產品的募集申請在立法中正式由“核準制”向“注冊制”轉變，基金產品的行政審批權進一步放開?！白灾啤钡膶崿F有助于改善基金公司競相發(fā)行新基金以擴大管理規(guī)模，而不重視基金發(fā)行質量的現實，簡化了新基金發(fā)行程序，節(jié)約了新基金審核時間和成本。

聰明的維權——理事會基金

“在關于基金組織形式上，草案頗有創(chuàng)意且聰明地創(chuàng)設了理事會基金，而他是與契約性基金本質上相同，操作方式不同的信托性資金集合體?！弊C監(jiān)會基金部的一位官員解讀。

確實，在去年基金法修訂的征求意見稿中，我們僅看到了公司型基金和有限合伙型這兩種新的基金組織形式。而在本次全文公布的修訂草案中，前兩者分別被“理事會”基金和有無限責任型”基金替代。

“理事會相當于公司中的董事會，是對基金內部治理結構有所強化增設的一個意思表達機構?！庇袑＜医庾x。而包括基金份額持有人大會、理事會型基金的理事會都不得直接參與或者干涉基金的日常投資管理活動。

確實，在過往的十余年當中，因基金管理人違規(guī)操作、技術故障等給基金財產或基金持有人造成損失并不少見，雖然也有公司主動承擔責任并給予持有人相關補償，但事實上仍然欠缺強制懲罰措施。

“公募基金對投資者的法定保護機制較少，有必要借鑒公司內部治理的相關規(guī)定加以強化。一些特殊性質的公募基金如房地產投資基金，其自身運作特征與上市公司更為相似，也難以采用契約型的組織形式?！北本┑囊晃换鸸井a品總監(jiān)認為。

對于沒有采用公司型基金，而是理事會基金，業(yè)內人士認為，解決了此前一直擔憂的法律銜接問題。

通力律師事務所律師呂紅解釋說，就國內的《公司法》而言，注冊資本是確定的，不能隨便變動，如果是一個股份公司或者上市公司的股份變動，還需要經過政府部門批準。但公司型基金，顯然不是一般意義上的公司，也許每天都有投資者進行申購和贖回，對于這些基金而言，其資本是不確定的。

“沒有采用公司型基金的另一個考慮在于稅收問題，如果實際操作中法律難以銜接，那么此前公募基金的一稅制就難以得到保障，可能涉及雙重征稅的問題?！鄙鲜霎a品總監(jiān)認為。

而草案對新型組織形式的設立方式、職權范圍、選舉方式、甚至費用來源等方面都一一進行了詳盡的規(guī)定，以便新型組織形式的基金成立后能夠有法可依，不再存在適用哪部法律的問題。

雖然立法者為持有人權益的保護做出了權衡，但是也有業(yè)內人士擔憂，類似這種理事會并非能真正發(fā)揮其意思自治的作用，或將淪為一個空殼。

草案規(guī)定：“對于理事會型基金，理事會議事規(guī)則和首屆理事會成員均需要在基金合同中明確約定。”而在基金合同成立初期，理事會必然由基金管理人提名，并非能成為持有人利益的代表。

業(yè)內人士指出，國外立法中，類似基金對獨立董事要求很高，其比例甚至要求達到75%以上，而在國內類似基金的具體操作細則還有待監(jiān)管部門制定。

“疏”與“堵”的權衡

在第三方機構的評價當中，經常將基金經理們分為擇時與選股兩大技術派，而不論他們在時點選擇還是個股精選上有多大能耐，作為專業(yè)為人理財的他們都面臨著一大煩惱：自己無法參與股票買賣。

現行《基金法》和《證券法》都沒有對從業(yè)人員買賣證券做出明確規(guī)定，允許其買賣開放式基金，但實際上卻嚴格禁止投資股票、債券和封閉式基金等產品。

“放開從業(yè)者投資證券已經是大勢所趨，關鍵看怎么疏，怎么堵?！痹谝晃灰呀涬x開公募行業(yè)的知名基金經理認為。

業(yè)內普遍認為，“炒股”的禁令直接制約了廣大從業(yè)人員正常理財需求與積極性，而對于內幕交易、老鼠倉等違法行為也沒有起到令行禁止的效應。

而此次修訂草案第十九條規(guī)定，“基金管理人的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他從業(yè)人員，其本人、配偶、利害關系人進行證券投資，應當事先向基金管理人申報，并不得與基金份額持有人發(fā)生利益沖突?；鸸芾砣藨斀⑶翱钜?guī)定人員進行證券投資的申報、登記、審查、處置等管理制度?！边@也是法律上首次給從業(yè)人員的證券投資打開窗口。

參與修法的有關專家表示，多數意見認為需要靠“疏”與修堵”兩種解決手段，一方面在避免利益輸送的情況下適當放開解決從業(yè)人員投資股票、債券、封閉式基金、可轉債、未上市股權及股指期貨、權證等金融衍生品；基金經理等投資人員的投資行為還應該依法公開披露。

而另一方面，則要禁止其從事背心行為及危害持有人利益的行為，制定嚴厲處罰措施。

眾所周知，“老鼠倉”行為成為中國基金業(yè)前行中的重大阻礙,為成捕鼠”,基金公司遍布攝像頭、MSN、QQ等即時通信工具和電子郵件也被全程監(jiān)控并留痕成為業(yè)內普遍現象。而證監(jiān)會也常年將此作為督查的重要任務之一。

作為《基金法》修訂小組成員,中國政法大學研究生院常務副院長、教授李曙光在接受采訪時表示：“目前較為一致的觀點是贊同開放,修訂案討論中觀點分歧不大。事實上,這些年的經驗表明,禁令不是對付老鼠倉的靈丹妙藥,利益輸送行為并沒有令行禁止。在修法中,整體上主張實質防范、可訴訟性、事后重罰這三項原則。

當然，對于放開之后如何監(jiān)管，是包括監(jiān)管機構和基金公司稽核部門在內共同面臨的難題，而尺度到底能放多大，也是業(yè)內最為關心的問題。

“將來允許投資的證券品種和衍生品多了，那么基金經理能否投本公司甚至其他公司基金組合里的股票？如果買賣需要提前申報，那么之后多長時間開始買賣才算合法合規(guī)？如果利用職務之便提前了解某只地雷股將要受到市場打壓，提前出局是否也算違規(guī)？”北京一家基金公司的基金經理做了諸多猜測。

而基金經理的疑慮或許還在信息披露方面。有基金經理認為,“如果采用申報制度,申報的資料是停留在公司層面?zhèn)洳?還是送到證監(jiān)會,或面向所有公眾公布？如果是公開公布,則意味著將自己的財產和投資動向昭告天下,是否會引發(fā)投資者的盲目跟風或惡意炒作？”

婁靜認為，現行基金法禁止從業(yè)人員炒股，主要原因是之前并沒有有效防范內幕交易的其他法規(guī)。在新規(guī)中明確規(guī)定進行內幕交易及利益輸送后，允許從業(yè)人員炒股并建立登記審查制度，表現了管理層“宜疏不宜堵”的監(jiān)管理念。另外，建立從業(yè)人員進行賬戶申報、登記等管理制度后，更有利于管理層檢查賬戶交易，防范內老鼠倉”的出現。

而對于允許從業(yè)人員買賣股票會是“老鼠倉”合法化的擔憂，證監(jiān)會有關專家近日指出，制度的放開并不會存在以上擔憂，反而會增加行業(yè)的透明度和吸引力。

《基金法》修訂十大看點

1、將私募納入監(jiān)管

為保護投資者合法權益和防范系統(tǒng)性風險，草案將非公開募集基金納入調整范圍，并明確“非公開募集基金財產的證券投資，包括買賣或持有股票、債券、或者國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定的其他證券及衍生品種。

2、拓寬公募基金投資范圍

實踐中，公募基金已經允許投資貨幣市場、股指期貨，專戶還允許投資商品期貨和金融衍生品等，但都不屬于現行《基金法》所提及的“證券品種”范圍。對此，草案放開其他品種的投資，符合基金行業(yè)發(fā)展規(guī)律。

3、基金組織形式拓展

與之前的征求意見稿不同，修訂草案最終確立了“契約型”、“理事會型”和“無限責任型”三種基金的組織形式。前二者針對公募基金，是立法者考慮為增加持有人話語權做出了有益嘗試；而無限責任型則是考慮配套私募基金納入監(jiān)管而明確的一種組織形式。

4、確立私募基金合格投資者制度

草案規(guī)定非公開募集基金只能向合格投資者募集，而他們是指達到規(guī)定收入水平或資產規(guī)模，并具備一定風險識別能力和承擔能力，基金份額認購不低于規(guī)定限額的單位或個人，且累計不得超過200人。但是基于時間的推移和行業(yè)的發(fā)展，草案只規(guī)定基本原則，并沒有將其細化，顯示出立法者的周全考慮。

5、基金公司組織形式

在草案中，允許設立合伙企業(yè)作為基金管理人，這在國外的資產管理行業(yè)非常普遍。合伙制的組織形式有利于將專業(yè)人員和持有人利益有機結合，這類原則性規(guī)定至少為合伙企業(yè)擔任基金管理人留下了空間。

6、基金公司股東松綁

現行基金法規(guī)定基金公司的主要股東僅限于金融機構，而形成了目前基金公司主要發(fā)起股東非券商即信托的局面。草案將其修改為“具有經營金融業(yè)務或管理金融機構經驗且符合規(guī)定的條件即可”，這一重大變革給一些有實力的大型國企成為基金公司主要股東提供了依據。

7、基金募集改為“注冊制”

對于基金公司而言，基金產品募集的最大利好之一莫過于由之前的核準制改為注冊制，此前證監(jiān)會在做出行政許可時進行實質性判斷，而修改過后則僅用合規(guī)性形式審核，與國際接軌。

8、放開關聯(lián)交易硬性限制

現行法律禁止基金財產買賣托管人發(fā)行的股票，與基金管理人、托管人有控股關系的股東或有重大利害關系的公司發(fā)行的證券。目前，商業(yè)銀行上市已成為趨勢，而老規(guī)定則使得部分基金尤其是指數基金喪失了投資機會，并影響其跟蹤誤差的準確性。草案將禁止改為限制，為許多基金的現實操作松綁。

9、允許從業(yè)人員炒股

草案從原先的嚴格禁止，到有條件的放開從業(yè)人員的證券投資，是適應行業(yè)發(fā)展需求的改變，也是市場化的改革，這也為挽留行業(yè)人才創(chuàng)造了客觀監(jiān)管環(huán)境。

10、取消基金代銷模式

長久以來，基金公司與代銷機構之間存在著難以割舍卻又并不健康的關系，代銷關系使得基金管理人要為代銷收取的銷售費用多承擔一次納稅義務，同時銷售的在途資金安全也難有保障。為此，草案取消了現行的代銷模式，規(guī)定基金份額的銷售有基金管理人或指定的其他基金銷售機構辦理。

《基金法》實施及修訂歷程

2003年10月，《證券投資基金法》公布。

2004年6月1日，現行基金法開始實施。此后半年內推出六個配套實施細則，包括《證券投資基金運作管理辦法》證證證券投資基金銷售管理辦法》等。

2008年3月 “兩會”代表提交基金法修訂議案。 “

2009年7月全國人大財經委牽頭成立基金法修訂小組，并開始調研工作。全國人大財經

2011年2月基金法修訂草案征求意見稿出臺。

2012年6月基金法修訂草案初次提交全國人大審議。基金法修訂草