基金法修訂草案熱點詳解：PE有必要納入監(jiān)管

2012年07月23日 09:45
來源：中國證券網(wǎng)-上海證券報作者：孫霖

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——《基金法》修訂草案熱點詳解

八年前，《中華人民共和國證券投資基金法》的實施為中國基金業(yè)的發(fā)展奠定了重要的發(fā)展框架與基石，八年后，證券投資基金成為我國證券市場最為重要的機(jī)構(gòu)投資者?！痘鸱ā返男抻喒ぷ?，將對中國基金行業(yè)的下一個八年甚至十年產(chǎn)生至關(guān)重要的影響。

近日公布的《基金法》修訂草案，在覆蓋范圍、保護(hù)投資者權(quán)益等方面進(jìn)行了重要調(diào)整，本報記者多方走訪專家與市場人士，對修訂草案中的重要變化進(jìn)行了仔細(xì)梳理和解讀。

輕管制重自律

私募基金有望結(jié)束“野蠻生長”

重點法條：新增的第十章“非公開募集的基金”

資金總額與持有人人數(shù)低于一定數(shù)額的可豁免注冊

只能向合格投資者募集資金

收益分配、托管方式等均可由雙方約定

“將私募基金納入調(diào)整范圍，明確了私募基金設(shè)立與運作的法律依據(jù)，給了私募基金一個陽光的身份，提升了他們的生存空間，改變了私募基金野蠻生長的狀態(tài)。而從修訂草案關(guān)于私募基金的章節(jié)可以看出，監(jiān)管層對私募基金的監(jiān)管態(tài)度仍是盡量減少行政監(jiān)管介入，體現(xiàn)出強(qiáng)調(diào)私募基金行業(yè)自律的思想，這樣的做法也和境外市場對私募基金的監(jiān)管理念和趨勢大體一致?！睂τ凇痘鸱ā沸抻啿莅笇⑺侥蓟鸺{入調(diào)整范圍，西南證券基金行業(yè)研究員如是評論。

中信建投證券基金分析師姜萍指出，私募基金近幾年得到快速發(fā)展，但在信息透明方面還有待完善，比如規(guī)模、持倉、投資集中度、換手率等等，這是客觀公平評價私募基金必備的有效信息，私募基金納入監(jiān)管后，通過優(yōu)勝劣汰、去偽存真的市場機(jī)制，有望能夠讓真正有能力的財富管理者脫穎而出。

對于此次修訂草案中體現(xiàn)出的監(jiān)管思路，業(yè)內(nèi)人士指出，草案注意發(fā)揮私募基金運作靈活的優(yōu)勢，專章對非公募基金做出了規(guī)定，在制度設(shè)計上與公募基金有非常明顯的區(qū)別。

首先，修訂草案強(qiáng)調(diào)了私募基金管理人的強(qiáng)制注冊和自律管理相結(jié)合。修訂草案第一百零一條規(guī)定，基金管理人應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的條件向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)申請注冊，但募集的資金總額和基金份額持有人的人數(shù)低于一定數(shù)額的，可豁免注冊；豁免注冊的基金管理人應(yīng)當(dāng)加入基金行業(yè)協(xié)會，履行登記手續(xù)，報送基本情況，實行自律管理；另一方面，第一百零三條又指出，對應(yīng)當(dāng)注冊但未申請注冊或者應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀瓷暾埖怯浀幕鸸芾砣?，?guī)定證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)可采取限制開立證券賬戶、限制證券買賣等措施。

其次，草案明確了合格投資者制度。修訂草案第一百零四條規(guī)定，非公開募集基金只能向合格投資者募集，合格投資者是指達(dá)到規(guī)定收入水平或者資產(chǎn)規(guī)模、并且具備一定風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力、其基金份額認(rèn)購金額不低于規(guī)定限額的單位和個人，合格投資者累計不得超過二百人；此外，第一百零五條指出，非公開募集基金不得通過公眾傳播媒體形式向不特定對象進(jìn)行宣傳和推介。

最后，對規(guī)范非公開募集基金的托管和基金合同必備條款的規(guī)定，也體現(xiàn)出了私募基金的靈活性。

業(yè)內(nèi)專家表示，非公開募集基金的活力來自于其靈活的運作形式，這種特性決定了在對其監(jiān)管的過程中，對于管理資格、產(chǎn)品發(fā)售、人員要求、內(nèi)部控制、信息披露等方面的制度安排，應(yīng)明顯區(qū)別于公募基金。上述制度安排，恰恰體現(xiàn)出公募基金和私募基金的制度差異。

“目前的陽光私募只能通過信托發(fā)行，基金法修訂草案解除了私募對信托渠道的依賴，降低了他們的成本?！边@位研究員表示，此次基金法修訂草案還有望允許符合條件的私募基金經(jīng)過批準(zhǔn)后發(fā)行公募產(chǎn)品，今后，公募基金業(yè)面臨的競爭可能會更加激烈。

強(qiáng)化管理人約束加強(qiáng)基金業(yè)市場化競爭

重點法條：第二章“基金管理人”中的第十三條、新增的第四章“基金的運作方式和組織形式”

-增設(shè)理事會型與無限責(zé)任型基金

-主要股東資格不再僅限于金融機(jī)構(gòu)

專業(yè)人士表示，豐富基金組織形式，放寬基金公司股東資格條件，有利于保護(hù)投資者利益，強(qiáng)化對基金管理人的約束機(jī)制，加強(qiáng)基金業(yè)市場化競爭力度，促進(jìn)基金行業(yè)的健康發(fā)展。

新增基金組織形式

強(qiáng)化管理人約束

關(guān)于基金的組織形式，修訂草案最大的變動指出就在于，除契約型以外，還增加了理事會型、無限責(zé)任型基金。

中信建投證券基金行業(yè)分析師姜萍指出，目前優(yōu)先保護(hù)基金持有人的利益還是基金公司股東的利益，是關(guān)系到基金業(yè)健康發(fā)展的主要問題，引入新的組織形式，通過完善公司治理結(jié)構(gòu)和相應(yīng)的規(guī)章制度來強(qiáng)化市場的內(nèi)在約束和激勵機(jī)制，實現(xiàn)相關(guān)主體“責(zé)權(quán)利”的進(jìn)一步統(tǒng)一，才能實現(xiàn)多贏局面。

現(xiàn)行《基金法》規(guī)定的基金組織形式僅限于契約式。而單一的契約型基金形式，在份額持有人的意志表達(dá)方面存在一定限制，對管理人的約束相對較弱。因此，市場人士普遍呼吁創(chuàng)新基金的組織形式。

修訂草案中第四章規(guī)定了契約型、理事會型、無限責(zé)任型三種基金組織形式。

專家指出，這樣的條文編排清楚地反映出理事會型、無限責(zé)任型基金與契約型基金的區(qū)別所在。

根據(jù)草案規(guī)定，理事會型、無限責(zé)任型基金是與契約型基金本質(zhì)相同、操作方式有所區(qū)別的信托性資金集合體，三類基金的共同點是投資人均為委托人和受益人，基金管理人與托管人均為受托人或共同受托人。

其中，草案第五十六條和五十八條分顯示，理事會型基金對基金內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)有所強(qiáng)化，理事會型基金設(shè)立了理事會這一意思表達(dá)機(jī)構(gòu)來表達(dá)持有人意志；而無限責(zé)任型基金則為了加強(qiáng)對管理人的約束機(jī)制，要求無限責(zé)任人由基金管理人或與其有控制關(guān)系的機(jī)構(gòu)擔(dān)任。

主要股東資格條件放寬利于增強(qiáng)市場化競爭

修訂草案第十三條中，將主要股東必須為“具備規(guī)定條件的金融機(jī)構(gòu)”的規(guī)定，修改為“主要發(fā)起股東具有經(jīng)營金融業(yè)務(wù)或者管理金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)驗且符合規(guī)定的條件即可”，西南證券基金行業(yè)研究員指出，相對于現(xiàn)行《基金法》，修訂草案對基金公司的股東資格進(jìn)行了松綁。

“基金公司主要股東是否是金融機(jī)構(gòu)，以及注冊資本是否達(dá)到最低要求等，和基金的未來業(yè)績并沒有必然的聯(lián)系?！边@位研究員表示，許多發(fā)達(dá)國家對基金公司的股東和注冊資本等要求并不十分嚴(yán)格，其生存和發(fā)展完全由市場決定。

她表示，目前我國基金業(yè)仍處在初級發(fā)展階段，在個人投資者金融知識尚不普及的情況下，對基金公司的成立條件加以限制也是合理的。而本次《基金法》的修訂對股東資格的放松，放寬了基金公司的成立條件，增強(qiáng)了我國基金行業(yè)的競爭，而激烈的競爭將給予投資者更多的選擇，基金公司的旱澇保收”的局面將被打破，有利于基金行業(yè)的更快更好的發(fā)展。

規(guī)范公司企業(yè)形式“類基金”

PE仍有必要納入監(jiān)管范疇

重點法條：第十五章“附則”中的第一百七十一條

-以設(shè)立公司或者合伙企業(yè)形式存在的“類基金”參照適用《基金法》

新版的修訂草案中，對設(shè)立公司或合伙企業(yè)形式的“類基金”監(jiān)管也進(jìn)行了規(guī)定，雖然全文并未出現(xiàn)“私募股權(quán)基金(PE基金)”字樣，但專家指出，第一百七十一條的規(guī)定或是為將私募股權(quán)基金納入監(jiān)管范圍留下的一條通道。

不過，從實踐情況看，將上述“類基金”納入《基金法》的監(jiān)管范疇仍有一定必要性，并且，公司形式的“類基金”在《基金法》范疇下，可能較《公司法》和《合伙企業(yè)法》范疇下更具發(fā)展空間。

專家表示，包括私募股權(quán)投資基金(PE基金)在內(nèi)的私募基金，是基金管理人募集資金形成的“資金池”，發(fā)揮著投資者和投資標(biāo)的之間的投資通道作用，在性質(zhì)上屬于投資工具。而基金一般不需要自身的機(jī)構(gòu)和人員，往往體現(xiàn)為一筆資金和一個基金賬戶。

以公司、有限合伙企業(yè)名義出現(xiàn)的證券投資機(jī)構(gòu)及其活動，雖然名稱不是證券投資基金，但其募集股本金或合伙資金的過程，以及對外進(jìn)行股權(quán)投資的業(yè)務(wù)活動，實質(zhì)上仍然是募集資金交由專業(yè)機(jī)構(gòu)管理，并進(jìn)行證券投資的活動，對我國的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有重要影響。如果僅因為其不自稱“基金，就不將其納入監(jiān)管范圍，那么，法律的修訂就將與調(diào)整相關(guān)經(jīng)濟(jì)活動的初衷相背離，并且必將在實踐中發(fā)生監(jiān)管套利行為，不利于私募基金行業(yè)的規(guī)范發(fā)展。

另外，對比相關(guān)法律不難發(fā)現(xiàn)，那些本質(zhì)為金融工具的公司或合伙企業(yè)，在組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置和運行、高級管理人員的聘任、同業(yè)競爭禁止、認(rèn)繳資金繳納方面，其實與《公司法》、《合伙企業(yè)法》并不適應(yīng)，由于上述“類基金”企業(yè)的基金屬性，導(dǎo)致其難以達(dá)到《公司法》與《合伙企業(yè)法》中某些相關(guān)規(guī)定的要求，事實上阻礙了此類私募基金的發(fā)展。

在公司治理方面，PE基金的運作往往只需設(shè)立董事會決定基金管理人等重大事項，實際經(jīng)營管理權(quán)則由基金管理人行使，因此不需要構(gòu)建完整的公司治理結(jié)構(gòu)?！豆痉ā分嘘P(guān)于公司治理的強(qiáng)制性規(guī)定，也會影響私募基金的運作效率和效果。而從利潤分配角度來看，《公司法》基于資本保全考慮，規(guī)定在提取法定公積金和彌補(bǔ)虧損之前，公司不得向股東分配股利，這導(dǎo)致了采取公司制的PE基金難以做到即時分配投資收益，閑置資金又沒有任何用途，從而影響了資金的使用效率。

此外，在增資和減資方面，《公司法》規(guī)定必須履行公告等程序，造成私募基金投資者的申購與贖回耗時較長，且操作復(fù)雜，成本高企；在稅收方面，公司對獲取的資本利得需要繳納企業(yè)所得稅，公司的稅后利潤在分配給公司出資人時，導(dǎo)致其承受了雙重稅負(fù)。