2013年09月04日 14:13
來源：法治周末 作者：蔡長春

人參與條評(píng)論

近日有消息稱，為了保證創(chuàng)始人對(duì)公司的控制權(quán)，阿里巴巴已向港交所提交了一份“創(chuàng)新方案”，試圖通過引入合伙人制度，滿足港交所“擬上市公司不得有雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)”的要求。然而有律師認(rèn)為，這種合伙人制度依然違背香港公司法“一股一權(quán)”的規(guī)定。那么，阿里巴巴是否會(huì)放棄在港上市，轉(zhuǎn)而去接納雙重股權(quán)機(jī)構(gòu)的美國上市？

法治周末記者蔡長春

近日有消息傳出，阿里巴巴已向港交所提交了一份“創(chuàng)新方案”，試圖通過引入合伙人制度，滿足港交所“擬上市公司不得有雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)”的要求，從而讓現(xiàn)行的管理團(tuán)隊(duì)擁有董事會(huì)內(nèi)多數(shù)董事的提名權(quán)，更好地實(shí)現(xiàn)對(duì)公司的掌控。

有分析機(jī)構(gòu)推測(cè)，如果阿里巴巴此次打包上市成功，融資金額可達(dá)千億港幣，也因此，阿里巴巴上市的任何消息，都牽動(dòng)著市場(chǎng)的神經(jīng)。

9月2日，香港《南華早報(bào)》報(bào)道稱，香港證監(jiān)會(huì)已召開董事局會(huì)議，商討如何處理阿里巴巴的上市事宜。

首創(chuàng)證券研發(fā)部副總經(jīng)理王劍輝對(duì)法治周末記者表示，像阿里巴巴這樣在技術(shù)優(yōu)勢(shì)、行業(yè)地位、盈利能力等方面都比較出色的企業(yè)，港交所是樂于接受的。

不過，長期研究海外上市的律師李忠軒指出，阿里巴巴如果想要在香港上市，就必須要遵守上市地點(diǎn)的法律法規(guī)，如果合伙人制度與當(dāng)?shù)氐姆苫蚪灰滓?guī)則產(chǎn)生沖突，其上市也會(huì)遇到阻礙。

此外，有消息人士透露，紐交所和納斯達(dá)克至今仍沒有放棄與阿里巴巴進(jìn)行接觸。

而阿里巴巴公關(guān)部相關(guān)人士在接受法治周末記者采訪時(shí)表示，對(duì)于上市計(jì)劃和所謂的“合伙人制度”，他并不了解，“不知道是誰傳出的消息，我們從來都沒有講過這方面的事情”。

至此，阿里巴巴如何上市，在哪兒上市，仍是一團(tuán)迷霧。

為何有合伙人制度

在李忠軒看來，當(dāng)前一些高科技公司往往會(huì)經(jīng)過多輪融資，導(dǎo)致創(chuàng)始人的股權(quán)比例較小，公司股權(quán)也比較分散，而創(chuàng)始人和管理層的穩(wěn)定性對(duì)于高科技公司來講又非常重要。

據(jù)李忠軒介紹，AB制雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)(即不同表決權(quán)股權(quán)結(jié)構(gòu))恰恰能夠較好地解決以上問題，比如有些公司通過安排A類和B類兩種不同類型的股票，賦予B類股票10倍于A類股票的投票權(quán)，使得創(chuàng)始人或者管理層股東的投票權(quán)大于其他投資者，從而在股東大會(huì)上選舉董事的時(shí)候占有更大便利。

據(jù)了解，目前阿里巴巴就有著這樣的強(qiáng)烈需求，阿里巴巴管理層只持有集團(tuán)10%的股份，而日本軟銀和美國雅虎則控股60%以上。

這也就意味著，如果按照占股的比例來分配董事會(huì)投票權(quán)和席位，阿里巴巴管理層在公司上市后就將失去公司的控制權(quán)。

“AB制雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)在美國早有應(yīng)用，但是港交所并沒有這種制度?！北本┦写蟪陕蓭熓聞?wù)所律師王敬田對(duì)法治周末記者表示。

有消息稱，正是在這樣的背景下，阿里巴巴又提出了一個(gè)創(chuàng)新方案——合伙人制度，即阿里巴巴的合伙人可以在公司上市后提名董事會(huì)的大多數(shù)董事，“如果董事會(huì)有9席，合伙人就可以提名5個(gè)”。

此外，由合伙人提名的董事，仍須經(jīng)過股東會(huì)投票通過才獲委任，如果提名人選不獲委任，合伙人則可再提名另外人選。正是通過這種制度，阿里巴巴管理層將始終擁有董事會(huì)的多數(shù)席位，從而控制董事會(huì)的決策。

據(jù)記者了解，阿里巴巴管理層的合伙人制度早在2010年起就已經(jīng)開始執(zhí)行，目前阿里巴巴共有20多位合伙人，包括馬云、陸兆禧和蔡崇信等高管。

此外，也有媒體報(bào)道稱，曾有阿里巴巴內(nèi)部人士對(duì)此進(jìn)行解釋，其合伙人制度設(shè)置的唯一目的，就是為了使阿里巴巴獨(dú)特的企業(yè)文化不被稀釋，并不存在所謂“專供上市之用”。

不過一位不愿透露姓名的電商人士告訴法治周末記者，即使不是“專供上市”，也不排除阿里巴巴通過對(duì)舊有制度的改造利用來為其上市服務(wù)。

對(duì)此，法治周末記者致電阿里巴巴公關(guān)部進(jìn)行詢問，但其相關(guān)負(fù)責(zé)人員不置可否，表示對(duì)所謂的合伙人制度并不了解。

“創(chuàng)新”與香港法律相悖

據(jù)了解，在港交所現(xiàn)有的法律框架下，在香港上市的企業(yè)只能為單一股權(quán)結(jié)構(gòu)，因此AB制雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)必然無法正常通過。

那么，所謂的合伙人制度又能否順利過關(guān)？

在李忠軒看來，從目前所掌握的阿里巴巴合伙人的資料來看，其中仍然存在一些問題。

李忠軒告訴法治周末記者，通常提名董事是屬于股東的一項(xiàng)權(quán)利，因此應(yīng)該由股東來行使相應(yīng)的權(quán)利。如果是由所謂的合伙人來提名董事，因?yàn)椤昂匣锶恕辈粚儆谕ǔＫf的公司治理機(jī)關(guān)里的一個(gè)機(jī)構(gòu)。

“而且根據(jù)相關(guān)資料，合伙人的選擇和其是否持有公司股份并沒有直接關(guān)系，也就意味著一些合伙人雖然可以是公司的管理層，但并不一定持有公司的股票。在這種情況下，投票權(quán)實(shí)際是可能與股權(quán)沒有任何關(guān)系的?！崩钪臆幈硎?。

首創(chuàng)證券研發(fā)部副總經(jīng)理王劍輝也認(rèn)為，在香港上市的公司，其股東的權(quán)利與控制人的權(quán)利應(yīng)該是平等的，也就是占有多少股份就該有多少的表決權(quán)。

在王劍輝看來，即使是比較特殊的合伙人身份，如果其持有的股份并沒有達(dá)到一定水平，卻有更多的表決權(quán)與控制力，這種設(shè)計(jì)無疑與現(xiàn)行香港法律中“一股一權(quán)”的規(guī)定相違背。

“一般的合伙人制度中，合伙人存在資深合伙人和初級(jí)合伙人的區(qū)別，表決權(quán)也有所不同。但進(jìn)入上市公司程序之后，這套制度肯定是要完全改變的?！蓖鮿x認(rèn)為，“如果想要讓某個(gè)合伙人具有足夠的控制力，可以通過購買或者贈(zèng)與其足夠的股份，而不能說有合伙人制度就可以讓某個(gè)合伙人的權(quán)利變大?！?/p>

李忠軒還告訴法治周末記者，雖然阿里巴巴注冊(cè)地是在開曼群島，但如果它要上市，則必須同時(shí)遵守注冊(cè)地和上市地雙方面的法律。

這也就意味著，如果阿里巴巴選擇在香港上市，就必須要遵守香港的公司法。

此前，也有相關(guān)法律人士表示，如果阿里巴巴最終在所謂的合伙人制度下上市，理論上而言，任何購買了阿里巴巴股票的投資者都可以以違反“香港公司法一股一權(quán)的規(guī)定”為由對(duì)其提起訴訟。

上市地點(diǎn)尚難判定

李忠軒告訴法治周末記者，相比于香港，在美國上市的優(yōu)勢(shì)則在于，不同表決權(quán)股權(quán)結(jié)構(gòu)在那里已經(jīng)非常普遍，故阿里巴巴上市會(huì)更加順利。

但為何截至今日，阿里巴巴方面仍未公開表示其上市地點(diǎn)？

在知名IT律師趙占領(lǐng)看來，相比于在美國上市而言，阿里巴巴如果選擇在香港上市，會(huì)具有一定的先天優(yōu)勢(shì)。

“在亞洲，很多投資者都對(duì)阿里巴巴的模式比較了解，認(rèn)可度可能會(huì)更高?！壁w占領(lǐng)表示。

而在王敬田看來，在香港上市的穩(wěn)定性較美國會(huì)更強(qiáng)，在美國會(huì)有更多不可控的因素存在，如在美國上市的一些公司往往會(huì)遭遇很多訴訟案件等。

李忠軒也告訴法治周末記者，如果阿里巴巴選擇在香港上市，可能會(huì)獲得一個(gè)相對(duì)較高的估值。而在美國，由于其對(duì)上市公司估值的確定往往會(huì)根據(jù)同類的公司來進(jìn)行參照，與阿里巴巴比較類似的是eBay公司，由于eBay最近的股價(jià)波動(dòng)較大，因此并不利于阿里的整體估值。

“估值對(duì)阿里巴巴來說比較重要?！崩钪臆幈硎?，阿里巴巴之前在回購雅虎所持有的部分股權(quán)時(shí)，曾經(jīng)與雅虎簽訂過一些類似后期上市保障的協(xié)議，其中一個(gè)條款就是其上市發(fā)行價(jià)要高于原來回購價(jià)的110%，這樣的信息，在雅虎向美國證券交易委員會(huì)(SEC)提交的文件中有所披露。

李忠軒認(rèn)為，因?yàn)榘⒗锇桶瓦x擇在香港上市很容易獲得一個(gè)較高的估值，也就比較容易完成該項(xiàng)承諾。

不過在李忠軒看來，對(duì)于阿里巴巴目前提出的解決方案，香港證監(jiān)會(huì)和港交所或許很難作出讓步。

“如果這次給阿里巴巴開了先例，很可能會(huì)影響港交所的權(quán)威?！崩钪臆幷J(rèn)為。

近日也有相關(guān)知情人士透露，香港證監(jiān)會(huì)不會(huì)為阿里巴巴上市在規(guī)定上作出讓步，包括所謂的合伙人制度也很難獲得通過。

那么，在香港與美國之間，阿里巴巴究竟會(huì)走向何方？

對(duì)此，法治周末記者就此問題采訪了阿里巴巴公關(guān)部相關(guān)人士，但對(duì)方并未對(duì)此作出回應(yīng)。

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