2013年12月01日 13:52
來源：證券市場紅周刊

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《紅周刊》特約作者濟(jì)南朱邦凌

推進(jìn)股票發(fā)行注冊制，在資本市場上一石激起千層浪。在充滿憧憬之余，不少投資者也對注冊制的實施心存疑慮：欺詐上市和IPO造假盛行的A股，注冊制會不會南橘北枳。盡管證監(jiān)會主席肖鋼于《財經(jīng)》年會上發(fā)表演講為注冊制正本清源，但投資者對注冊制這一資本市場的變革仍有疑惑。

確實，在我國資本市場上，和其他違規(guī)行為相比，IPO造假無疑當(dāng)屬“首惡”，是投資者最為痛恨的資本市場毒瘤。因為它不僅破壞了市場的“三公”原則，更讓普通投資者損失慘重。在投資者心中，推進(jìn)注冊制改革，先要睜大眼睛看看能不能對IPO造假和欺詐上市真正開刀，敢不敢對IPO造假灰色利益鏈加大包括刑事責(zé)任的懲處力度。注冊制改革，需要在IPO大門前對IPO造假和欺詐上市嚴(yán)懲，以嚴(yán)刑峻法革除市場亂象，以“徙木立信”的方式給投資者以信心。

去年IPO暫停后，證監(jiān)會對即將IPO項目展開了一場前所未有的核查風(fēng)暴，證監(jiān)會也對IPO造假上市公司和相關(guān)中介機(jī)構(gòu)違法違規(guī)案進(jìn)行了處罰。這種加強市場監(jiān)管的“鋼腕治市”，相比過去當(dāng)然有了很大的進(jìn)步。然而，證監(jiān)會對造假的處罰結(jié)果，受制于現(xiàn)行的法律框架，仍然達(dá)不到投資者的預(yù)期，甚至多少讓投資者有所失望。綜觀我國現(xiàn)時的法律規(guī)定，對IPO造假的懲處力度明顯不夠，甚至存在法律漏洞，從而讓造假者在巨大的利益面前不惜鋌而走險。

其一，缺少對IPO造假上市的公司的直接退市、返還募集資金的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《證券法》第一百八十九條規(guī)定,發(fā)行人不符合發(fā)行條件,以欺騙手段騙取發(fā)行核準(zhǔn),尚未發(fā)行證券的,處以30萬元以上60萬元以下的罰款；已經(jīng)發(fā)行證券的,處以非法所募資金金額1%以上5%以下的罰款。對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處以3萬元以上30萬元以下的罰款。

正是由于《證券法》有了這條規(guī)定，導(dǎo)致造假上市者不能直接被“紅牌”罰出場外。最為典型的是萬福生科造假上市案，萬福生科圈錢4.2億元僅被處以30萬元罰款，且不觸及終止上市條件，只有涉嫌刑事犯罪的2名責(zé)任人移送司法機(jī)關(guān)。盡管萬福生科欺詐上市的性質(zhì)明確，但依法仍然不能直接退市。這種法律條文的滯后讓管理層乃至整個市場陷入尷尬境地。對于造假上市行為，應(yīng)該責(zé)令其立即退市，并賠償投資者的損失。

其二，對IPO造假但上市前中止發(fā)行的公司，因未造成嚴(yán)重后果只能進(jìn)行行政處罰，很難將涉嫌刑事犯罪的責(zé)任人移送司法機(jī)關(guān)?！缎谭ā返谝话倭畻l規(guī)定的“欺詐發(fā)行股票罪”構(gòu)成該罪有幾個要件，即行為人造假必須達(dá)到嚴(yán)重程度、行為人必須實施了發(fā)行股票等行為、后果嚴(yán)重等。同樣，《刑法》第一百六十一條的“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”沒有造成嚴(yán)重?fù)p害股東、債權(quán)人或者其他人利益的結(jié)果，也不構(gòu)成本罪。

依據(jù)以上法律規(guī)定，如果未上市就無法追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任。盡管天能科技的造假事件也同樣惡劣，但卻并未如萬福生科一樣移送司法，只是行政處罰。也就是說，雖然天能科技IPO造假，但公司在向證監(jiān)會申報了IPO申請的材料后引發(fā)媒體質(zhì)疑，證監(jiān)會對其進(jìn)行執(zhí)法核查，眼看露餡，公司抓緊申請撤銷材料終止上市，于是萬事大吉，當(dāng)事人就不必承擔(dān)刑事責(zé)任。最終天能科技僅被警告，處以60萬元罰款；相關(guān)當(dāng)事人被警告外，處以30萬元到10萬元不等的罰款。

其三，借鑒香港證監(jiān)會的新規(guī)，加強對保薦人等中介機(jī)構(gòu)的約束。香港新的保薦人監(jiān)管規(guī)定已經(jīng)于10月1日正式生效，今后所有提交給港交所與證監(jiān)會的新股上市申請和招股書資料，都必須是完成盡職審查的“真材實料”，保薦人將可能為招股書的刻意失實負(fù)上民事及刑事責(zé)任。

新條例中最引人注目的一招當(dāng)屬市場討論已久的“保薦人須負(fù)刑事責(zé)任”的建議。在新條例實施后，若證明保薦人在已明確知曉的情況下，惘顧后果地批準(zhǔn)發(fā)出有失實陳述的招股書，保薦人將為虛假招股書負(fù)上民事和刑事法律責(zé)任。若經(jīng)定罪，最高可監(jiān)禁三年和罰款70萬元。

反觀國內(nèi)，中國證監(jiān)會保薦信用監(jiān)管數(shù)據(jù)顯示，當(dāng)前保薦代表人受到的最嚴(yán)厲的處罰便是撤銷其保薦資格，對保薦機(jī)構(gòu)給予的最嚴(yán)厲處罰就是對平安證券的沒收業(yè)務(wù)收入2555萬元，并處以5110萬元罰款，暫停保薦業(yè)務(wù)許可3個月。但目前處于IPO真空期，平安將在12月24日恢復(fù)保薦資格。而與罰沒的7665萬元收入相比，從2010年至2012年平安證券從市場中獲取承銷與保薦費用已高達(dá)45億元。

《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務(wù)管理辦法》第六十六條規(guī)定，保薦機(jī)構(gòu)、保薦代表人、保薦業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人和內(nèi)核負(fù)責(zé)人違反本辦法，未誠實守信、勤勉盡責(zé)地履行相關(guān)義務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重涉嫌犯罪的，依法移送司法機(jī)關(guān)，追究其刑事責(zé)任。但當(dāng)前《刑法》對保薦人的刑事責(zé)任缺乏相應(yīng)的規(guī)定，不易落實。

嚴(yán)懲IPO造假和欺詐上市，這是注冊制改革的最大難點，但卻是維系投資者信心的關(guān)鍵。如何在保護(hù)投資者利益與維護(hù)市場發(fā)展之間取得平衡，這可能是監(jiān)管者永恒的課題。

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