作者：夏欣

時(shí)任證監(jiān)會基金部副主任李正強(qiáng)與上投摩根“旅游門”被曝光后，北京問天律師事務(wù)所張遠(yuǎn)忠律師立即在其博客上聲明：如果媒體報(bào)道情況屬實(shí)，證監(jiān)會應(yīng)當(dāng)對上投摩根“老鼠倉”進(jìn)行復(fù)查，查清上投摩根公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。理由是：執(zhí)法人員與當(dāng)事人存在利害關(guān)系，應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避。

“我們已經(jīng)向證監(jiān)會遞交兩份建議：一是建議證監(jiān)會對上投摩根基金管理公司唐建‘老鼠倉’案進(jìn)行復(fù)查；二是再次請求證監(jiān)會對上投摩根進(jìn)行行政處罰?！?月15日，張遠(yuǎn)忠律師告訴《中國經(jīng)營報(bào)》記者。

復(fù)查的法律依據(jù)

2008年4月，證監(jiān)會對上投摩根事件做出結(jié)論：老鼠倉是唐建個(gè)人行為，與上投摩根無關(guān)，因此，僅對唐建做出了罰款和終身市場禁入的行政處罰。

其后，張遠(yuǎn)忠曾請求證監(jiān)會對上投摩根進(jìn)行行政處罰，責(zé)令上投摩根退還唐建“老鼠倉”事件后違法收取的管理費(fèi)。但證監(jiān)會認(rèn)為唐建的行為屬于個(gè)人行為，張遠(yuǎn)忠的請求屬于民事司法裁判，要求退還管理費(fèi)無合法依據(jù)。

“如果出現(xiàn)了新的證據(jù)，并且新的證據(jù)讓人對以前的處理結(jié)論有合理的懷疑，那么證監(jiān)會的相關(guān)職能部門應(yīng)該對過去的案件進(jìn)行復(fù)查。如果發(fā)現(xiàn)有遺漏之處，要依法重新做出處理。有關(guān)的公民或者組織，也有權(quán)請求監(jiān)管部門進(jìn)行復(fù)查。”對于復(fù)查一事，北京楊兆全律師事務(wù)所律師楊兆全這樣分析。

但是，對于復(fù)查一事的法律依據(jù)，業(yè)界也有不同的觀點(diǎn)。股市維權(quán)律師嚴(yán)義明認(rèn)為：“是否復(fù)查取決于兩方面的情況。第一，看唐建案件是否處理完了；第二，除非是又涉及到其他的事情，否則一件事不能反復(fù)查，沒完沒了。”

上海新望聞達(dá)律師事務(wù)所宋一欣律師認(rèn)為：復(fù)查主要包括幾方面內(nèi)容：第一，監(jiān)管機(jī)構(gòu)對此事的處理是否有失不公正之嫌；第二，基金公司對“老鼠倉”是否負(fù)有責(zé)任；第三，如果基金公司負(fù)有一定責(zé)任的話，應(yīng)該對基金公司處以相應(yīng)的行政處罰。

基金公司不能免責(zé)

如果放到現(xiàn)在，對唐建的“老鼠倉”，上投摩根難辭其咎。針對這一問題，證監(jiān)會正在加大打擊力度，對嚴(yán)重法規(guī)事件(如出現(xiàn)利益輸送、基金經(jīng)理建“老鼠倉”等嚴(yán)重違法違規(guī)事件)，除了懲罰當(dāng)事人，還將實(shí)行“連坐”，追究公司董事長、總經(jīng)理等主要領(lǐng)導(dǎo)的責(zé)任，并且對基金公司進(jìn)行相應(yīng)處罰。這是2009年連抓三起“老鼠倉”大案的深圳證監(jiān)局局長張?jiān)茤|此前公開表示的意見。

而在2009年年底召開的第32次基金業(yè)聯(lián)席會議上，證監(jiān)會主席尚福林提醒：任何機(jī)構(gòu)和個(gè)人都不能觸犯“老鼠倉”、“非公平交易”和“各種形式的利益輸送”三條底線。

“根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，基金公司、托管銀行和基金經(jīng)理應(yīng)負(fù)有直接責(zé)任，基金公司總經(jīng)理或副總經(jīng)理、督察長、獨(dú)立董事均要負(fù)間接責(zé)任。”張遠(yuǎn)忠告訴記者，出現(xiàn)“老鼠倉”，基金公司應(yīng)受到行政處罰，并負(fù)責(zé)民事賠償和退管理費(fèi)；基金經(jīng)理除了受到行政處罰以外，還負(fù)有刑事責(zé)任及民事賠償責(zé)任；基金公司總經(jīng)理或副總經(jīng)理、督察長負(fù)有行政責(zé)任；獨(dú)立董事有民事賠償責(zé)任。

張遠(yuǎn)忠認(rèn)為，一旦基金公司發(fā)生“老鼠倉”事件，基金公司應(yīng)當(dāng)自證是否做到了嚴(yán)格的內(nèi)部控制，自證管理無過失。以唐建案為例，如果上投摩根在管理存在漏洞，就應(yīng)負(fù)有連帶責(zé)任。

不過，截至目前，基金“老鼠倉”事件懲罰的都是基金經(jīng)理個(gè)人。楊兆全認(rèn)為，基金公司應(yīng)該為此承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任：“監(jiān)管部門對出現(xiàn)老鼠倉的基金公司，可以對其經(jīng)營行為做出部分限制，例如管理基金的規(guī)模、發(fā)行基金的時(shí)間限制等等。基金公司對老鼠倉的發(fā)生有監(jiān)管不力責(zé)任，或者違反了自身的管理義務(wù)，投資者有權(quán)通過訴訟或者仲裁要求基金公司承擔(dān)賠償損失、退還管理費(fèi)等民事責(zé)任?！?

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