11月18日，應(yīng)邀到北大國發(fā)院開講《互金法律案例與新模式解讀》，國發(fā)院沈教授、黃教授非常熱情地帶俺參觀了“軍機(jī)大臣”們行走的紅墻碧瓦，用過工作餐后，開始了兩個(gè)半小時(shí)的講座。北大學(xué)子們的視野和聰慧令人印象深刻。各種現(xiàn)場提問不再一一描述，僅對現(xiàn)場L博士的三個(gè)問題簡要回答，期待再次相見。

Q & A

問題

一是地方金交所，這幾年其實(shí)曝光了好多案件，金交所通過手續(xù)費(fèi)、過夜費(fèi)，加上會員單位進(jìn)行逆向建議、慫恿客戶頻繁交易等方式，使大多數(shù)客戶都蒙受損失。我不知這些大大小小的案件，最終在實(shí)務(wù)界是怎么處理的？是如您昨天提到的泛亞，認(rèn)為是人的問題，因此只處罰了個(gè)人，交易所籌款對資金進(jìn)行補(bǔ)救，還是其他方式？但其中投資者的損失怎么賠償或是補(bǔ)償呢？

二是泛亞問題的根源是日金寶，那么現(xiàn)在實(shí)務(wù)中認(rèn)定日金寶本身沒有問題嗎？

三是博后師兄提及的案例，在現(xiàn)實(shí)中，是認(rèn)定法律關(guān)系存續(xù)在投資者和各個(gè)產(chǎn)品的管理人之間嗎？這個(gè)關(guān)系不知怎么認(rèn)定的，似乎有點(diǎn)奇怪。如此，P2P網(wǎng)站就是純粹交易平臺，那到時(shí)候如果投資者同時(shí)起訴管理人、交易平臺，責(zé)任是怎么分擔(dān)的呀？

Q & A

回答

問題一：

1、關(guān)于刑事程序中追究自然人還是單位的問題。

《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》：第二條個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。

所以，如果符合上述情形，刑事程序就只會追究自然人。

2、關(guān)于投資人損失的處理。

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》：五、 關(guān)于涉案財(cái)物的追繳和處置問題：

向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報(bào)，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報(bào)可予折抵本金。

將非法吸收的資金及其轉(zhuǎn)換財(cái)物用于清償債務(wù)或者轉(zhuǎn)讓給他人，有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追繳：

（一）他人明知是上述資金及財(cái)物而收取的；

（二）他人無償取得上述資金及財(cái)物的；

（三）他人以明顯低于市場的價(jià)格取得上述資金及財(cái)物的；

（四）他人取得上述資金及財(cái)物系源于非法債務(wù)或者違法犯罪活動的；

（五）其他依法應(yīng)當(dāng)追繳的情形。

查封、扣押、凍結(jié)的易貶值及保管、養(yǎng)護(hù)成本較高的涉案財(cái)物，可以在訴訟終結(jié)前依照有關(guān)規(guī)定變賣、拍賣。所得價(jià)款由查封、扣押、凍結(jié)機(jī)關(guān)予以保管，待訴訟終結(jié)后一并處置。

查封、扣押、凍結(jié)的涉案財(cái)物，一般應(yīng)在訴訟終結(jié)后，返還集資參與人。涉案財(cái)物不足全部返還的，按照集資參與人的集資額比例返還。

問題二：

泛亞案件尚未審結(jié)，日金寶是否是其問題、是否是其唯一的問題尚無法確定。我們目前也沒有看到日金寶的投資協(xié)議，不能確定日金寶的交易結(jié)構(gòu)。也許泛亞對公眾宣傳時(shí)設(shè)計(jì)的日金寶產(chǎn)品交易結(jié)構(gòu)可能符合法律邏輯，但是，其實(shí)際操作究竟如何，是一個(gè)關(guān)于其合法與否的最大疑問。我們也十分關(guān)注案情的進(jìn)展。

問題三：

在交易所發(fā)行的產(chǎn)品中，投資者和各產(chǎn)品的管理人之間法律關(guān)系一般基于其簽署的《受托管理協(xié)議》形成。不同的交易所產(chǎn)品，不同的交易結(jié)構(gòu)，管理人的資質(zhì)要求不同，比如有些產(chǎn)品不要求管理人具有特定的業(yè)務(wù)資質(zhì)，其對應(yīng)的受《民法通則》、《合同法》關(guān)于民事代理的規(guī)定規(guī)范，是一般民法意義上的民事委托代理法律關(guān)系；有些產(chǎn)品要求管理人具有信托、資產(chǎn)管理等金融業(yè)務(wù)資質(zhì)，其對應(yīng)的還會受到信托、證券、銀行等相關(guān)法律法規(guī)和監(jiān)管規(guī)定的約束。

P2P網(wǎng)站，按照《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》的規(guī)定，從事網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介業(yè)務(wù)，其受《合同法》有關(guān)“居間合同”等規(guī)定以及該辦法的調(diào)整，是居間法律關(guān)系。

僅從民事法律關(guān)系的角度，投資者起訴管理人、交易所或者P2P平臺，根據(jù)合同相對性的原則，其應(yīng)當(dāng)基于與相關(guān)當(dāng)事方簽署法律文件的約定以及法律法規(guī)規(guī)定來主張權(quán)益。具體責(zé)任如何分擔(dān)，要視案件具體情況，結(jié)合法律法規(guī)規(guī)定以及合同約定來具體分析。

Q & A

補(bǔ)充

問題一：

金交所的違規(guī)違法問題，也不容忽視，清理整頓可能將在不久的將來展開。對于相關(guān)負(fù)責(zé)人，還是按照“具體行為”進(jìn)行處理，構(gòu)成犯罪的，移交司法機(jī)關(guān)處理；構(gòu)成違規(guī)的，由地方金融監(jiān)管機(jī)關(guān)依法懲處。在實(shí)務(wù)中，確實(shí)出現(xiàn)過刑民交叉的情形，但由于“刑事優(yōu)于民事”的刑民訴訟交叉原則和最高法、最高檢、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，一般將民事案件中止，等待刑事案件完全終結(jié)后再行開啟。由于我國刑事案件對于財(cái)產(chǎn)處分問題也有處理方案，通常在刑事案件完結(jié)時(shí)，集資群眾已經(jīng)得到一定比例的清償，關(guān)鍵是全案也無其他可以執(zhí)行的財(cái)物，因此，實(shí)踐里很少再重啟被中止的民事訴訟。

問題二：

泛亞案件，已接受嫌疑人家屬多次咨詢，代理在即，不便回復(fù)。

問題三：

政法大學(xué)王衛(wèi)國教授曾經(jīng)在學(xué)術(shù)上提到過：平臺權(quán)?；ヂ?lián)網(wǎng)金融平臺雖然被定性為“居間人”，與“出借人和借貸人”的協(xié)議是居間合同；但是，實(shí)務(wù)中，包括去年“互金憲法”提到互聯(lián)網(wǎng)金融的本質(zhì)是金融，那么，網(wǎng)貸等平臺在實(shí)然的角度到底是啥？！看今年8月24日的網(wǎng)貸暫行管理辦法，可見一斑，混合mix版。大方向還是居間人，承擔(dān)“必要”的風(fēng)控審查義務(wù)，還有信息披露義務(wù)，以及審查借款項(xiàng)目是否合法的義務(wù)，這些充分表明，P2P在實(shí)際上不單純是“信息流的撮合”。建議該同學(xué)博士二年級來我們團(tuán)隊(duì)實(shí)習(xí)，簽署保密協(xié)議后，我們可以帶您一起研究互聯(lián)網(wǎng)金融的一線案例和真實(shí)生態(tài)，一起治病救人。