摘要

誠(chéng)然，對(duì)于資金的“收放”國(guó)家層面還是非常重視的，刑法第176條非法吸收公眾存款罪就是實(shí)例。既然，向社會(huì)不特定多數(shù)人“吸收”存款涉嫌犯罪；那么，向社會(huì)不特定多數(shù)人“發(fā)放”貸款涉嫌犯罪嗎？司法界爭(zhēng)論，金融界觀望，其實(shí)早在2012年最高人民法院就有了批復(fù)，我們一起來(lái)看。

案例

案件事實(shí)比較簡(jiǎn)單，廣東省深圳市何某與張某設(shè)立公司，在為取得貸款業(yè)務(wù)許可的情況下，向社會(huì)不特定人群發(fā)放貸款，公司以放貸為業(yè)，檢察院認(rèn)為其行為構(gòu)成刑法第225條非法經(jīng)營(yíng)罪，基層法院判決其行為不夠成非法經(jīng)營(yíng)罪。

廣東省高院向最高人民法院請(qǐng)示：此類行為是否屬于刑法第225條規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”，最高院認(rèn)為相關(guān)立法解釋和司法解釋尚無(wú)明確規(guī)定，因此，何某、張某行為不宜以非法經(jīng)營(yíng)罪處罰。

長(zhǎng)期以來(lái)，非法經(jīng)營(yíng)罪第四款“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”一直是懸在民間機(jī)構(gòu)頭上的一把達(dá)摩克里斯劍。到底什么樣的行為屬于“其他”，這個(gè)用英文表達(dá)是“others",用邏輯表達(dá)是“A補(bǔ)”的東東到底有哪些外延？！

有一次在某金融機(jī)構(gòu)開會(huì)，產(chǎn)品經(jīng)理興致勃勃地介紹了一款尖叫的產(chǎn)品，專家組一片沉默，一位教授嘆了一口氣說(shuō)，這不會(huì)不超范圍經(jīng)營(yíng)，是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪??？！至今印象深刻，現(xiàn)在我們對(duì)“其他”二字的摸索還在繼續(xù)，但可以確定的是，司法機(jī)關(guān)明確了“罪刑法定”原則，不會(huì)采取類推的辦法，雖然具有社會(huì)危害性，也不會(huì)單純?yōu)榱松鐣?huì)危害性而增加打擊面。

這可以讓很多金融機(jī)構(gòu)，尤其是民營(yíng)金融機(jī)構(gòu)放心，只要律師窮盡的現(xiàn)行法研究，就能給出確定的行為邊界。而，這個(gè)邊界，就是“負(fù)面清單”的源泉。

事情要正反兩邊看，既然有社會(huì)危害性，國(guó)家不會(huì)坐視不管，法律也不允許有空白地帶。我國(guó)法律大廈已經(jīng)完成，尚不足以進(jìn)入刑法調(diào)整的行為，行政法出面調(diào)整。

行政法規(guī)

《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》就是調(diào)整非法放貸的法規(guī)，該辦法第2條規(guī)定：任何非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，必須予以取締。對(duì)”非法金融機(jī)構(gòu)”的定義給出了明確的說(shuō)明，未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，擅自設(shè)立從事或者主要從事吸收存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆解、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣等金融業(yè)務(wù)活動(dòng)的機(jī)構(gòu)。非法機(jī)構(gòu)的籌備組織，都被認(rèn)為是非法金融機(jī)構(gòu)。

這就表明，監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)于非法的金融機(jī)構(gòu)態(tài)度是嚴(yán)肅的，堅(jiān)決予以取締。讀者可能會(huì)聯(lián)想到去年在全社會(huì)征求意見的《放貸人條例》，沒錯(cuò)，我國(guó)法律的發(fā)展是遞進(jìn)的，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人民生活水平的逐漸提高，法律和法規(guī)都在更新。行政法規(guī)（regulation）作為各行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)管理的重要手段，其更迭的進(jìn)程往往比法律（law）要快。

未來(lái)《放貸人條例》

未來(lái)《放貸人條例》的出臺(tái)將對(duì)民間組織放貸的資質(zhì)和行為邊界做清晰地劃分，對(duì)于《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》將是有益的補(bǔ)充。

因此，對(duì)于民間放貸而言，并非抱住一個(gè)最高院“批復(fù)”就阿彌陀佛了。僅僅是不構(gòu)成犯罪，不用吃牢飯了而已，還是屬于監(jiān)管機(jī)構(gòu)嚴(yán)厲打擊的對(duì)象，采取了最嚴(yán)肅的行政處罰手段：取締。

市場(chǎng)上，也許存在一些放貸或變相放貸的“地下銀行”但還是見不得光，由不得人。合規(guī)，是以合法為基礎(chǔ)的；合法，是以不犯罪為基礎(chǔ)的。但不能說(shuō)，這種行為不犯罪就一定是合法的。這個(gè)邏輯，大家應(yīng)該心知肚明。

民間放貸，“解禁”還在路上......