引言

某教育機構(gòu)邀請俺去講互金領(lǐng)域的“穿透式”監(jiān)管，說實話，介個話題好難，學(xué)員們的訴求很清晰，就是想知道“怎么操作不違規(guī)？”就是國家收稅還有合理避稅一說呢，監(jiān)管就不能“合理穿越”？

說實話，這個問題困擾我很久。甚至，作為法律人，我有強烈地質(zhì)疑：到底是不是選擇性執(zhí)法？如果選擇，到底會選擇出頭鳥還是被朝陽群眾舉報的人？

最終，還是理智戰(zhàn)勝了感性，我們發(fā)現(xiàn)了規(guī)律。今天跟大家分享一下，就算是一家之言吧。

合同效力理念

眾所周知，金融監(jiān)管代表國家意志，而國家利益或者說國家層面很關(guān)心的利益是啥？對了，就是老百姓的根本利益，換個說法：不特定多數(shù)人的利益。所謂“不特定多數(shù)人”就是“你我他，咱們都有可能”。

在這個基礎(chǔ)上，我們觀察，金融監(jiān)管機構(gòu)與被監(jiān)管機構(gòu)的博弈實質(zhì)上是：不特定多數(shù)人的利益（公眾利益）與商業(yè)主體利益之間的平衡、失衡、再平衡。既然涉及公眾利益和商業(yè)主體利益的動態(tài)平衡，就不宜一刀切，應(yīng)該將金融監(jiān)管做一個區(qū)分。颯姐突發(fā)奇想，把法律上判斷合同有效無效的原理，應(yīng)用到監(jiān)管政策上，邏輯是：社會治理本質(zhì)上就是契約，金融監(jiān)管是監(jiān)管者與被監(jiān)管者的契約。

具體理論，來自我國《合同法》第五十二條第五款的規(guī)定，具有下列情形之一的，合同無效：（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。這里的強制性規(guī)定，根據(jù)最高法院的相關(guān)解釋為：效力性規(guī)定，所謂效力性規(guī)定就是指：任何時間任何地點任何人都不能做的行為。只要有人這樣做了就侵害了不特定多數(shù)人的利益，影響了廣大人民群眾的根本利益，所以，強令合同無效。否則，一些違反犯罪行為將嚴(yán)重侵害公共利益，影響社會穩(wěn)定和執(zhí)政基礎(chǔ)。

我們援引到金融監(jiān)管中來，將監(jiān)管政策分為：管理性監(jiān)管和效力性監(jiān)管。所謂“管理性監(jiān)管”就是指：為理順某類金融商業(yè)主體的行為，方便行為監(jiān)管，而采取的法律、行政法規(guī)或者政策。所謂“效力性監(jiān)管”就是指為保護不特定多數(shù)人的切身利益，在任何時間、任何地點、任何人都不能做某行為的法律、行政法規(guī)或者政策。

目前，“合同效力理論”，司法機關(guān)在司法實踐中已經(jīng)普遍接受，而監(jiān)管機構(gòu)卻沒有對于監(jiān)管行為所依據(jù)的法律、行政法規(guī)或者政策，并沒有做區(qū)分，而是“一刀切”適用。

為什么我們要區(qū)分效力性監(jiān)管和管理性監(jiān)管呢？還是為了方便監(jiān)管者做判斷，哪些金融機構(gòu)的行為需要穿透式監(jiān)管，可以認(rèn)定為“變相”？哪些行為不宜追本溯源影響市場活力和交易效率？

穿透式監(jiān)管

互聯(lián)網(wǎng)金融語境下，所謂“穿透式”監(jiān)管，來自國辦發(fā)〔2016〕21號《互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險專項整治工作實施方案》的規(guī)定，其中第二條：重點整治問題和工作要求其實通過互聯(lián)網(wǎng)開展資產(chǎn)管理及跨界從事金融業(yè)務(wù)中首次提出了“穿透式”監(jiān)管的概念，

1.互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)未取得相關(guān)金融業(yè)務(wù)資質(zhì)不得依托互聯(lián)網(wǎng)開展相應(yīng)業(yè)務(wù)，開展業(yè)務(wù)的實質(zhì)應(yīng)符合取得的業(yè)務(wù)資質(zhì)。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和傳統(tǒng)金融企業(yè)平等競爭，行為規(guī)則和監(jiān)管要求保持一致。采取“穿透式”監(jiān)管方法，根據(jù)業(yè)務(wù)實質(zhì)認(rèn)定業(yè)務(wù)屬性。

2.未經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)，不得將私募發(fā)行的多類金融產(chǎn)品通過打包、拆分等形式向公眾銷售。采取“穿透式”監(jiān)管方法，根據(jù)業(yè)務(wù)本質(zhì)屬性執(zhí)行相應(yīng)的監(jiān)管規(guī)定。銷售金融產(chǎn)品應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行投資者適當(dāng)性制度標(biāo)準(zhǔn)，披露信息和提示風(fēng)險，不得將產(chǎn)品銷售給與風(fēng)險承受能力不相匹配的客戶。

3..金融機構(gòu)不得依托互聯(lián)網(wǎng)通過各類資產(chǎn)管理產(chǎn)品嵌套開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，規(guī)避監(jiān)管要求。應(yīng)綜合資金來源、中間環(huán)節(jié)與最終投向等全流程信息，采取“穿透式”監(jiān)管方法，透過表面判定業(yè)務(wù)本質(zhì)屬性、監(jiān)管職責(zé)和應(yīng)遵循的行為規(guī)則與監(jiān)管要求。

《互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險專項整治工作實施方案》第二條內(nèi)容

我們運用“合同--監(jiān)管理念”來分析如上3個規(guī)定：

首先，第1項互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與傳統(tǒng)金融企業(yè)平等競爭。這就要求互聯(lián)網(wǎng)金融的企業(yè)與傳統(tǒng)金融企業(yè)競爭過程中，前者要與后者看齊，行為規(guī)則和監(jiān)管要求不能因為“互聯(lián)網(wǎng)+”而放松，但我們往深入里思考，傳統(tǒng)金融機構(gòu)能做的事情和互聯(lián)網(wǎng)金融機構(gòu)能做的事很難一一匹配，以銀行為例，因為其不重視對長尾客戶的服務(wù)，導(dǎo)致了微小企業(yè)客戶和小額理財客戶來到互聯(lián)網(wǎng)場景下行使金融權(quán)利，互金平臺填補了市場空白，服務(wù)了低端客戶，踐行了普惠金融理念，就不能要求事事都與傳統(tǒng)金融機構(gòu)的要求一樣，這不符合常理。更重要的，保護傳統(tǒng)金融機構(gòu)的利益，并不是保護社會上不特定多數(shù)人的利益，其政策不是效力性監(jiān)管政策，設(shè)立時應(yīng)當(dāng)充分與被監(jiān)管機構(gòu)或利益相關(guān)方溝通，聽取其陳述和辯解，以達到更好的監(jiān)管效果。

其次，第2項私募產(chǎn)品通過打包、拆分等形式向公眾銷售。私募與公募的區(qū)別就在于是否向社會不特定多數(shù)人售賣產(chǎn)品，也就是消費者“適當(dāng)性”原則，擁有家庭資產(chǎn)年收入300萬以上的消費者與年收入10萬左右的消費者，其抗金融風(fēng)險的能力明顯不同，這就涉及的公共利益保護的問題，因此，屬于“效力性監(jiān)管”規(guī)則，任何人不得違反，不能違背，不可鉆法律空子，需要“穿透式”監(jiān)管。

再次，第3項金融機構(gòu)不得依托互聯(lián)網(wǎng)通過各類資產(chǎn)管理產(chǎn)品嵌套開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。之所以有這樣的規(guī)定，是因為市場上出現(xiàn)了類似商業(yè)模式，用互聯(lián)網(wǎng)嵌套資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，這就要分情況討論，如果金融機構(gòu)嵌套資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)使得更多老百姓能夠享受只有少數(shù)“富人”才能享受的金融服務(wù)，我們認(rèn)為是金融發(fā)展到高級階段的體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)鼓勵；如果嵌套資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)積聚了大量的風(fēng)險，使得普通群眾的財產(chǎn)權(quán)遭到嚴(yán)重威脅，那就是影響了社會不特定多數(shù)人的利益，屬于“效力性監(jiān)管”，應(yīng)當(dāng)采取“穿透式”監(jiān)管，防止有人趁機攫取利益，損害金融消費者的集體權(quán)利。

結(jié)語

說到底，這是我們尋找到的一點點規(guī)律，并把它總結(jié)成一點心得供大家參考。作為行業(yè)一份子，我們期待市場與監(jiān)管的良性互動，在互動中找到平衡，維護金融穩(wěn)定，促進金融創(chuàng)新，為金融興國貢獻一滴力量！