非法期貨交易向來(lái)是我國(guó)金融證券領(lǐng)域內(nèi)的重災(zāi)區(qū)，近年尤其高發(fā)，嚴(yán)重?fù)p害了各類投資人的利益，危害國(guó)家正常的金融期貨投資秩序，并在一定程度上影響了我國(guó)期貨市場(chǎng)的投資聲譽(yù)，產(chǎn)生了極為不好的影響。

尤其是在社會(huì)實(shí)踐中存在有一部分以商品現(xiàn)貨交易為名義，實(shí)際進(jìn)行期貨交易操作的平臺(tái)。此類平臺(tái)的違法操作有著一定的隱蔽性與迷惑性，對(duì)金融消費(fèi)投資者而言，危害性更大。

自2017年以來(lái)，清理整頓各類交易場(chǎng)所部際聯(lián)席會(huì)議分別召開(kāi)第三次會(huì)議和“回頭看”工作交流會(huì)，將各類非法期貨交易行為分別進(jìn)行討論分析，予以分類規(guī)制，并且部署各級(jí)監(jiān)管部門(mén)齊抓共管，嚴(yán)厲打擊此類違法行為。

同時(shí)，人民法院也集中對(duì)一批涉嫌此類行為的違法犯罪分子進(jìn)行了定罪處罰，并將相關(guān)案例予以在社會(huì)公布，對(duì)有關(guān)人員起到了警示作用，同時(shí)也對(duì)普通的期貨投資消費(fèi)者起到了教育作用。

本文擬通過(guò)一則案例，對(duì)非法期貨交易行為進(jìn)行討論，以起到警示及投資者保護(hù)的作用。擅自從事期貨業(yè)務(wù)

被告人俞某、朱某合伙注冊(cè)成立“金XX貴金屬經(jīng)營(yíng)有限公司”（以下簡(jiǎn)稱“金公司”），并通過(guò)“某貴金屬交易系統(tǒng)平臺(tái)”開(kāi)展白銀的大宗商品交易。2010年6月，被告人俞某、朱某以“金公司”的名義和“長(zhǎng)XX商品交易所有限公司”（以下簡(jiǎn)稱“長(zhǎng)公司”）簽訂綜合會(huì)員合作協(xié)議書(shū)，成為115號(hào)綜合類會(huì)員。2010年6月，被告人俞某、朱某合伙注冊(cè)成立“聚合X商貿(mào)有限公司”（以下簡(jiǎn)稱“聚合公司”）。2010年7月，被告人俞某、朱某將“金公司”后臺(tái)客戶全部轉(zhuǎn)移至“聚合公司”，以“聚合公司”的名義成為“長(zhǎng)公司”115號(hào)綜合類會(huì)員。

2010年7月至2010年11月，被告人俞某、朱某、侯某未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，以“聚合公司”的名義，利用“長(zhǎng)公司”提供的交易系統(tǒng)平臺(tái)，開(kāi)展白銀、鎳、銅、原油的延遲交付業(yè)務(wù)。具體操作方法為：客戶先與“聚合公司”簽訂開(kāi)戶協(xié)議，公司將銀行卡綁定操作書(shū)和交易軟件提供給客戶，客戶綁定銀行卡后，在平臺(tái)入金操作，自行選定交易產(chǎn)品的種類和數(shù)量進(jìn)行雙向買(mǎi)賣(mài)，以白銀、鎳、銅、原油的即時(shí)報(bào)價(jià)為當(dāng)前價(jià)格與“聚合公司”進(jìn)行虛擬交易，且客戶只需投入一定比率的保證金（白銀和銅的保證金比率為3%，原油的保證金比率為4%，鎳的保證金比率為3%或5%），即可交易全額的商品。

客戶在與“聚合公司”交易中，每交易“一手”需交納固定比例的“手續(xù)費(fèi)”（該手續(xù)費(fèi)由“長(zhǎng)公司”和“聚合公司”按比例分享）和“點(diǎn)差”（歸“聚合公司”），如果客戶持有商品的標(biāo)準(zhǔn)化合約過(guò)夜必須繳納“持倉(cāng)延期費(fèi)”（歸“聚合公司”）。

客戶可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行“買(mǎi)空”或“賣(mài)空”交易，以“對(duì)沖”方式平倉(cāng)，如果根據(jù)交易軟件顯示出現(xiàn)“虧損”并達(dá)到一定比例時(shí)，在客戶沒(méi)有繼續(xù)追加保證金的情況下，客戶將被“強(qiáng)行平倉(cāng)”（客戶的虧損全部歸“聚合公司”）。被告人俞某、朱某、侯某為吸引客戶，招收了多家代理商，雇傭了多名業(yè)務(wù)員，采用電話營(yíng)銷(xiāo)、網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷(xiāo)等方式向社會(huì)招攬客戶，并對(duì)外宣稱是“長(zhǎng)公司”會(huì)員單位，屬于正規(guī)平臺(tái)，進(jìn)行現(xiàn)貨交易。現(xiàn)查明，2010年7月至11月，在“長(zhǎng)公司”平臺(tái)上，“聚合公司”的客戶成交金額合計(jì)為27億元，客戶合計(jì)虧損為160萬(wàn)元，客戶合計(jì)交納手續(xù)費(fèi)為140萬(wàn)元，客戶合計(jì)交納持倉(cāng)延期費(fèi)23萬(wàn)元，客戶合計(jì)被占用保證金為8000萬(wàn)元。

中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)江蘇監(jiān)管局認(rèn)定，“聚合公司”交易對(duì)象為標(biāo)準(zhǔn)化合約，交易方式為集中交易，該公司不屬于中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)設(shè)立的期貨經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)，該公司的經(jīng)營(yíng)行為應(yīng)認(rèn)定為擅自從事期貨業(yè)務(wù)，該公司所在的“長(zhǎng)公司”不屬于中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)設(shè)立的期貨交易場(chǎng)所。

最終，法院認(rèn)定各被告犯非法經(jīng)營(yíng)罪，依照刑法相應(yīng)規(guī)定，對(duì)被告做出了相應(yīng)的判決。

證監(jiān)會(huì)官網(wǎng)在其投資者保護(hù)的相應(yīng)文章中談及不法分子利用商品現(xiàn)貨交易為幌子，誘導(dǎo)投資人參與非法期貨交易時(shí)提到，消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)對(duì)以下兩個(gè)方面的內(nèi)容高度注意：首先，商品現(xiàn)貨交易通常采取買(mǎi)賣(mài)雙方“一對(duì)一”的方式協(xié)商確定品種、價(jià)格、數(shù)量、交貨日期等合同條款，而不能采取國(guó)發(fā)[2011]38號(hào)和國(guó)辦發(fā)[2012]37號(hào)文件中禁止的集合競(jìng)價(jià)、連續(xù)競(jìng)價(jià)、電子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式；其次，商品現(xiàn)貨交易通常要發(fā)生實(shí)物交割，而不是通過(guò)結(jié)算買(mǎi)賣(mài)差價(jià)的方式了結(jié)交易。若有人勸誘你參加與上述特點(diǎn)不相符合的“商品現(xiàn)貨交易”，請(qǐng)當(dāng)心卷入非法期貨交易活動(dòng)，并可向當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)舉報(bào)。

為貫徹落實(shí)國(guó)務(wù)院文件的規(guī)定，銀監(jiān)會(huì)還于2013年向各派出機(jī)構(gòu)印發(fā)了《關(guān)于做好商品現(xiàn)貨市場(chǎng)非法期貨交易活動(dòng)認(rèn)定有關(guān)工作的通知》（證監(jiān)辦發(fā)〔2013〕111號(hào)），其主要內(nèi)容就是關(guān)于認(rèn)定商品現(xiàn)貨市場(chǎng)非法期貨交易活動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)和程序。在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)部分，文件提到“認(rèn)定商品現(xiàn)貨市場(chǎng)非法組織期貨交易活動(dòng)應(yīng)采取目的要件和形式要件相結(jié)合的方式”。

從目的要件來(lái)看，指的主要是以標(biāo)準(zhǔn)化合約為交易對(duì)象，允許交易者以對(duì)沖平倉(cāng)方式了結(jié)交易，而不以實(shí)物交收為目的或者不必交割實(shí)物。

就形式要件而言，根據(jù)國(guó)發(fā)〔2011〕38號(hào)文和國(guó)辦發(fā)〔2012〕37號(hào)文的有關(guān)規(guī)定，一般認(rèn)為此類行為有如下特征：交易對(duì)象為標(biāo)準(zhǔn)化合約；交易方式為集中交易。

滿足以上目的要件與形式要件的交易活動(dòng)則就一般能被認(rèn)定為非法期貨交易活動(dòng)，對(duì)此類行為則要在投資過(guò)程中警惕。

我國(guó)《期貨交易管理?xiàng)l例》第六條明確規(guī)定：

未經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)或者國(guó)務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位或者個(gè)人不得設(shè)立期貨交易場(chǎng)所或者以任何形式組織期貨交易及其相關(guān)活動(dòng)。

因此，并未得到有關(guān)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)審核的期貨交易機(jī)構(gòu)，都是涉嫌進(jìn)行非法期貨交易行為的，是要受到相應(yīng)的懲處的。

《期貨交易管理?xiàng)l例》第七十四條規(guī)定：

非法設(shè)立期貨交易場(chǎng)所或者以其他形式組織期貨交易活動(dòng)的，由所在地縣級(jí)以上地方人民政府予以取締，沒(méi)收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得或者違法所得不滿20萬(wàn)元的，處20萬(wàn)元以上100萬(wàn)元以下的罰款。對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處1萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款。

非法設(shè)立期貨公司及其他期貨經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)，或者擅自從事期貨業(yè)務(wù)的，予以取締，沒(méi)收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得或者違法所得不滿20萬(wàn)元的，處20萬(wàn)元以上100萬(wàn)元以下的罰款。對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處1萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款。

同時(shí)，該條例第七十九條規(guī)定：違反本條例規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

也就是說(shuō)，對(duì)于非法期貨交易行為，根據(jù)其侵害程度的不同而受到不同法律的規(guī)制。當(dāng)其僅違反行政法規(guī)時(shí)，就要根據(jù)《期貨交易管理?xiàng)l例》的規(guī)定，對(duì)相關(guān)主體進(jìn)行罰款處罰。若產(chǎn)生較為嚴(yán)重的社會(huì)侵害，則要依據(jù)刑法進(jìn)行懲處。一般而言，若犯罪分子不存在非法占有目的而以非法期貨活動(dòng)為幌子，實(shí)際實(shí)施詐騙行為的情況下，刑法第二百二十五條非法經(jīng)營(yíng)罪則成為非法期貨交易行為的常見(jiàn)罪名。

刑法第二百二十五條規(guī)定：

違反國(guó)家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營(yíng)行為之一，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)：

（一）未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣(mài)物品或者其他限制買(mǎi)賣(mài)的物品的；

（二）買(mǎi)賣(mài)進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件的；

（三）未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；

（四）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。

正如上述案例中的非法期貨交易行為即因?yàn)榉显摲l第三項(xiàng)對(duì)期貨行為的規(guī)制而入罪，從而予以定罪處刑。

針對(duì)金融投資者的保護(hù)而言，證監(jiān)會(huì)就非法期貨交易行為的辨識(shí)提出了四點(diǎn)內(nèi)容，還請(qǐng)投資人注意：

首先，辨識(shí)主體資格。開(kāi)展期貨業(yè)務(wù)需要經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)，取得相應(yīng)業(yè)務(wù)資格，否則即為非法機(jī)構(gòu)，投資人可以通過(guò)有關(guān)渠道進(jìn)行查詢；

其次，辨識(shí)營(yíng)銷(xiāo)方式。合法的期貨經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)以適當(dāng)性制度為指引，講究“把合適的產(chǎn)品賣(mài)給適合的投資者”，是不會(huì)進(jìn)行夸大虛假宣傳的。投資者遇到夸張的宣傳手法，請(qǐng)一定注意提高警惕；

第三，辨識(shí)互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)址。非法期貨網(wǎng)站的網(wǎng)址往往采用無(wú)特殊意義的字母和數(shù)字構(gòu)成，或采用仿冒方法，在合法期貨經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)網(wǎng)址的基礎(chǔ)上變換或增加字母和數(shù)字。投資者可通過(guò)中國(guó)證監(jiān)會(huì)網(wǎng)站或中國(guó)期貨業(yè)協(xié)會(huì)網(wǎng)站查詢合法期貨經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)的網(wǎng)址，識(shí)別非法期貨網(wǎng)站；

第四，辨識(shí)收款賬號(hào)。非法機(jī)構(gòu)往往以個(gè)人的名義開(kāi)立收款賬戶。如果有人要求投資者把錢(qián)打入以個(gè)人名義開(kāi)立的賬戶，投資者即可果斷拒絕。