近日，證監(jiān)會官網(wǎng)發(fā)布的一則新聞，再次讓社會公眾的目光集中在“內(nèi)幕交易”上。歷時(shí)4年，因某內(nèi)幕交易案而引發(fā)系列案件終于落下帷幕。該訴訟涉及的內(nèi)幕交易案是一例涉及ETF及股指期貨的新型內(nèi)幕交易案件。此前無先例，因具有跨市場、跨品種的特點(diǎn)，案件處理引起廣泛關(guān)注。

案件的核心問題在于內(nèi)幕交易行為的相關(guān)認(rèn)定，因此一審、二審及再審聽證均圍繞該案的錯單交易信息是否構(gòu)成內(nèi)幕信息、信息是否已在交易前公開、交易是否構(gòu)成內(nèi)幕交易的豁免情形以及處罰幅度等問題展開。

豁免情形

關(guān)于內(nèi)幕交易行為的認(rèn)定，我國《證券法》、《刑法》以及相關(guān)的司法解釋均有明確的規(guī)定，對于內(nèi)幕信息及相關(guān)交易行為都有清晰的規(guī)制。筆者注意到，在新聞中提到了“內(nèi)幕交易的豁免情形”這一內(nèi)容，那么什么是內(nèi)幕交易的豁免情形呢？

內(nèi)幕交易的抗辯條款在較為發(fā)達(dá)的資本市場國家及地區(qū)有著普遍的應(yīng)用，例如美國的《刑事審判》就對內(nèi)幕交易的抗辯條款有著專章規(guī)定，我國香港地區(qū)的《證券期貨條例》也對其有著明確的規(guī)定。

通過借鑒此類較為成熟的資本市場地區(qū)的規(guī)定，我國最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中對我國范圍內(nèi)的內(nèi)幕交易行為的抗辯事由進(jìn)行了規(guī)定。

《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：

具有下列情形之一的，不屬于刑法第一百八十條第一款規(guī)定的從事與內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易：

（一）持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他組織收購該上市公司股份的；

（二）按照事先訂立的書面合同、指令、計(jì)劃從事相關(guān)證券、期貨交易的；

（三）依據(jù)已被他人披露的信息而交易的；

（四）交易具有其他正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來源的。

排除事由

該條款是對刑法第一百八十條內(nèi)幕交易罪的阻卻事由的規(guī)定，但這并不意味著對《證券法》規(guī)定的內(nèi)幕交易行為就沒有相應(yīng)的排除事由。

我國《證券法》第七十六條對內(nèi)幕交易行為有著明確規(guī)定：

證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人，在內(nèi)幕信息公開前，不得買賣該公司的證券，或者泄露該信息，或者建議他人買賣該證券。

持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有公司百分之五以上股份的自然人、法人、其他組織收購上市公司的股份，本法另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。

內(nèi)幕交易行為給投資者造成損失的，行為人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

其中的第一款即為禁止性規(guī)定，禁止內(nèi)幕交易行為的實(shí)施，而第二款一般被理解為除外規(guī)定。但有種觀點(diǎn)認(rèn)為，《證券法》第七十六條第二款還規(guī)定有“本法另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”，因此只有在排除適用《證券法》其他相關(guān)規(guī)定的前提下，才可將“持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有公司百分之五以上股份的自然人、法人、其他組織收購上市公司的股份的”行為認(rèn)定為內(nèi)幕交易犯罪的阻卻事由。

但最高法發(fā)布的《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋的理解與適用》一文中明確提到，上述觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)是對《證券法》第七十六條第二款的誤讀，該款行為無需附加任何其他條件，就應(yīng)當(dāng)為內(nèi)幕交易行為的阻卻事由，第二款中的“本法另有規(guī)定”所明確的正是該類行為屬于正當(dāng)、合法交易。

兜底條款

《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條的第一款就直接引用了證券法第七十六條第二款的內(nèi)容，將《證券法》中對于內(nèi)幕交易違法行為的排除事項(xiàng)引入刑法范圍內(nèi)，作為內(nèi)幕交易犯罪行為的犯罪阻卻事由。

第四條第二款規(guī)定“按照事先訂立的書面合同、指令、計(jì)劃從事相關(guān)證券、期貨交易的”行為，可以不認(rèn)為是內(nèi)幕交易行為。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，該條規(guī)定可能會造成內(nèi)幕交易行為人大量的借助書面合同、指令、計(jì)劃以掩蓋內(nèi)幕交易行為的現(xiàn)象出現(xiàn)，因此建議對該類行為不做規(guī)定。

但在司法實(shí)踐中，確實(shí)存在有大量以上述事由而實(shí)施的正當(dāng)行為，若將該規(guī)定廢除，則缺乏對于正當(dāng)理由從事交易的保護(hù)。因此在實(shí)體法的角度考慮，當(dāng)事人以事先訂立的書面合同、指令、計(jì)劃從事相關(guān)交易的，應(yīng)當(dāng)屬于正當(dāng)?shù)淖C券、期貨交易，從而不應(yīng)認(rèn)定為內(nèi)幕交易行為。

至于第三款“依據(jù)已被他人披露的信息而交易的”中的“他人披露”，則指的是強(qiáng)制披露信息以外的其他人在國務(wù)院證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)指定的報(bào)刊、媒體以外的報(bào)刊、媒體披露相關(guān)信息。

也就是說，當(dāng)有人從非指定報(bào)刊、媒體處獲得了相關(guān)證券、期貨信息，并依據(jù)此類信息從事了證券、期貨交易行為的，不能認(rèn)定為是內(nèi)幕交易行為。這是因?yàn)槌擞嘘P(guān)機(jī)構(gòu)指定的媒體資料外的其他報(bào)刊媒體的可信賴度，實(shí)質(zhì)上存在著一定的不確定性，即當(dāng)事人依據(jù)此類信息從事的交易行為實(shí)質(zhì)上有著一定的博弈性質(zhì)，所以當(dāng)事人依此從事的證券、期貨不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是內(nèi)幕交易行為。

第四條最后一款的規(guī)定實(shí)質(zhì)上屬于“兜底條款”，即因?yàn)閷?shí)踐中的內(nèi)幕交易阻卻事由可能并不能一一列舉，但是肯定存在著依據(jù)當(dāng)事人及社會公眾的認(rèn)知而屬于正當(dāng)?shù)男畔@取途徑的行為，因此必須在此加入“兜底條款”予以補(bǔ)充。