3.15快到了，這幾天很多朋友來(lái)打聽(tīng)，會(huì)不會(huì)此次曝光對(duì)象是ICO和虛擬貨幣交易所？一些交易所的老板也犯嘀咕，不斷各種表忠心，那么，到底從法律上講，虛擬交易所的行為涉嫌犯罪嗎？會(huì)不會(huì)有人被請(qǐng)喝茶，且聽(tīng)颯姐分解。

1虛擬貨幣交易所歷史上犯的錯(cuò)誤，現(xiàn)在會(huì)追究嗎？

比特幣為首的虛擬貨幣，無(wú)疑考驗(yàn)著世界主要國(guó)家的金融管理能力。認(rèn)可為支付手段？規(guī)定為“特定的虛擬商品”？似乎大家還在摸索，但正在好人舉手還沒(méi)進(jìn)行的時(shí)候，壞人已經(jīng)提前下手了。

一波一波的造幣神話，一場(chǎng)一場(chǎng)的線下?tīng)I(yíng)銷，一群一群的tokens粉，狂熱的氣氛感染了很多人，有的人抵押房屋孤注一擲，有的人借錢放大杠桿，有的人伺機(jī)開(kāi)始內(nèi)幕交易操縱幣價(jià)。

正因?yàn)榇耍摂M貨幣及與之相關(guān)的配套平臺(tái)和發(fā)行方式，有刑法規(guī)制的必要性。

虛擬貨幣交易所的原罪，可能包括：非法經(jīng)營(yíng)罪（刑法第225條）、非法吸收公眾存款罪（刑法第176條）、詐騙罪（刑法第266條，如有內(nèi)外勾結(jié)內(nèi)幕交易行為多涉嫌此罪）、洗錢罪（刑法第191條）、盜竊罪（刑法第264條）、非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪（刑法第285條第一款、第二款）等。

如上罪名，從我國(guó)虛擬貨幣交易所開(kāi)始運(yùn)營(yíng)至今，均未超過(guò)追訴時(shí)效。原則上講，確有被追訴的可能。但是，我們認(rèn)為也許“槍口會(huì)抬高一厘米”，因?yàn)?，行政法和民商法可以管理好，調(diào)整好的領(lǐng)域，不需要刑法出來(lái)當(dāng)最后一把保障刀。因此，應(yīng)該不會(huì)追究歷史上的錯(cuò)誤。

2幣幣交易，法幣與token交易，是非法經(jīng)營(yíng)罪嗎？

非法經(jīng)營(yíng)罪是著名的“口袋罪”，上海華東政法劉憲權(quán)教授認(rèn)為這個(gè)罪名“作為計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物而廣受詬病，但因其在我國(guó)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r下仍具有一定的存在價(jià)值和意義而尚未達(dá)到壽終正寢的境地。”

根據(jù)該罪名第3項(xiàng)的規(guī)定，“未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”，可構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

每次有朋友把區(qū)塊鏈技術(shù)直接說(shuō)成“大賬本”的時(shí)候，我都有種五味雜陳的感覺(jué)。如果當(dāng)真做了資金轉(zhuǎn)移收付，那就更說(shuō)不明白了。

有朋友說(shuō)，咱不跟本國(guó)法幣與外國(guó)法幣掛鉤，就是幣幣交易呢？可惜，刑法第225條第4項(xiàng)又道：其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為，也構(gòu)成本罪。

所以，幣幣交易，可能會(huì)被理解為“其他”，從而納入刑法規(guī)制之內(nèi)。

當(dāng)然，有個(gè)解套的辦法，2012年我國(guó)最高人民法院曾有一個(gè)回函，針對(duì)某省高院詢問(wèn)的問(wèn)題，沒(méi)有放貸資質(zhì)的企業(yè)和個(gè)人，如果以放貸為業(yè)，擾亂市場(chǎng)秩序，是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪而定罪處罰。

最高人民法院給的結(jié)論是：不宜。因此，如果最高人民法院也同樣給某下級(jí)法院一個(gè)函或者有公報(bào)案例（例如代持股份被承認(rèn)等），那么，在我國(guó)虛擬貨幣交易所的正常經(jīng)營(yíng)將不再被視為涉嫌刑法第225條非法經(jīng)營(yíng)罪。

3犯罪圈的劃定，到底由啥決定？

根據(jù)中國(guó)人民大學(xué)田宏杰教授（一位女老師）的觀點(diǎn)，“刑法作為所有部門法的后盾與保障，無(wú)論是犯罪圈的劃定還是刑事責(zé)任的追究，既要在形式上受制于其保障的前置法之保護(hù)性規(guī)則的規(guī)定，更要在實(shí)質(zhì)上受制于其與前置法之保護(hù)性規(guī)則共同保障的調(diào)整性規(guī)則的規(guī)定”。

給大家翻譯翻譯，也就是說(shuō)，刑法到底打擊到什么程度，不是自己就能決定的，而是要看“入罪門檻”的寬窄，也就是國(guó)家機(jī)關(guān)是否批準(zhǔn)、同意等，刑法不能超越行政機(jī)關(guān)的規(guī)則而冒進(jìn)。

請(qǐng)注意，這里的國(guó)家機(jī)關(guān)，可不是地方監(jiān)管機(jī)構(gòu)，必須是國(guó)家級(jí)。

從颯姐的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，刑法在一些民間借貸、民間糾紛中曾扮演過(guò)不好的角色，以至于公安部等直接發(fā)文，強(qiáng)令禁止公安機(jī)關(guān)查收民事案件。

因此，公安機(jī)關(guān)已然十分收斂，行政法還沒(méi)有看明白的地方，一般不會(huì)輕易出手。這也就是為什么2014年初，還有人敢說(shuō)：“只要老百姓不去鬧，P2P想怎么干怎么干！”的原因。

如今互聯(lián)網(wǎng)金融的燙手山芋，從網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)跳轉(zhuǎn)到虛擬貨幣交易所，歷史是驚人的相似。

如今公安機(jī)關(guān)辦案十分謹(jǐn)慎，颯姐參與辯護(hù)的某省首例虛擬貨幣交易所涉刑案，辦案機(jī)關(guān)在取證、逮捕、挽損等方面都做得非常細(xì)致，讓我這個(gè)對(duì)手都暗暗贊嘆。目前，我們預(yù)判，純?cè)p騙類交易所，有傳銷等手段的交易所和ICO會(huì)被首先處理。

4求處罰，就可以不坐牢嗎？

與美國(guó)相比，我國(guó)的民事侵權(quán)判賠和行政處罰力度，并沒(méi)有把壞孩子的屁股打疼。

颯姐赴美留學(xué)的入學(xué)考試就是一道侵權(quán)法的題目，細(xì)節(jié)我記不清了，就是記得一個(gè)老太太在飯館吃飯，被魚(yú)骨頭卡住了，最后法院把飯館判得傾家蕩產(chǎn)。

彼時(shí)，我還不能理解為何要這么狠？此時(shí)，倒是能理解幾分，無(wú)非是用高昂的成本懲戒世人，利用理性經(jīng)濟(jì)人原理，把大家都勸回到謹(jǐn)慎小心服務(wù)的軌道上來(lái)。行政處罰，同理。

既然都是為了規(guī)制人的不良行為，如果反其道而行之，新興業(yè)態(tài)求處罰，一旦給了巨額處罰或判賠，是不是就不會(huì)追究刑事責(zé)任了呢？

呵呵，很多學(xué)者是這樣認(rèn)可這一觀點(diǎn)。為什么他們會(huì)這樣認(rèn)為呢，因?yàn)樵诜▽W(xué)院大家都會(huì)學(xué)習(xí)“吸收主義”，重罪吸收輕罪，所以，有些人就把這個(gè)原則用在如上情形下。

可惜，這個(gè)觀點(diǎn)有問(wèn)題，刑事處罰不能替代行政處罰，一個(gè)仿真槍網(wǎng)絡(luò)銷售者被捕后，其家人繼續(xù)經(jīng)營(yíng)網(wǎng)店，一人坐牢，家人重操舊業(yè)，這樣的問(wèn)題得解決，那就是，既要刑事處罰，又得關(guān)門歇業(yè)。

即便是按照很多學(xué)者的觀點(diǎn)，采納吸收主義，也是刑法處罰吸收行政處罰，求處罰換不來(lái)免牢獄。

5未來(lái)，“口子” 趨嚴(yán)還是放松？

2017年國(guó)家社科基金重大項(xiàng)目《網(wǎng)絡(luò)金融犯罪的綜合治理研究》應(yīng)運(yùn)而生，社科基金的分量極重，選中“網(wǎng)絡(luò)金融犯罪”本身就是在國(guó)家層面已經(jīng)關(guān)注到互聯(lián)網(wǎng)金融刑事風(fēng)險(xiǎn)和案件了，并且積極尋求大腕學(xué)者的獻(xiàn)言獻(xiàn)策。

本次國(guó)家社科基金重大項(xiàng)目是由廈門大學(xué)刑法帶頭人李蘭英教授（女老師），從公開(kāi)研討會(huì)（2018年1月）成果看，網(wǎng)絡(luò)金融犯罪的綜合治理要有“頂層設(shè)計(jì)”，以刑法治理為中心，對(duì)接金融監(jiān)管，社會(huì)預(yù)防，情景預(yù)防和效果評(píng)估等方面的內(nèi)容。采用全景主義和復(fù)眼觀察，抽離綜合治理網(wǎng)絡(luò)金融犯罪的要素，以達(dá)到良好的治理效果。

具體內(nèi)容和邏輯細(xì)節(jié)，颯姐不便繼續(xù)透露，但可以肯定未來(lái)四年，都是互聯(lián)網(wǎng)金融刑法研究的重點(diǎn)年份，也一定會(huì)有相應(yīng)的案子和行為人作為被研究對(duì)象，載入史冊(cè)。

如果官方對(duì)ICO的態(tài)度不變，經(jīng)營(yíng)比特幣等虛擬貨幣交易兌換的平臺(tái)很難在境內(nèi)找到合法經(jīng)營(yíng)的模式，除非有天才的設(shè)計(jì)和法學(xué)家（含實(shí)務(wù)專家）的反復(fù)論證。

不過(guò)，監(jiān)管是動(dòng)態(tài)的，隨著國(guó)際局勢(shì)與各國(guó)對(duì)待虛擬幣的態(tài)度演變，也許，會(huì)采用刑法修正案、最高院司法解釋、公報(bào)案例等形式，將刑法從馬前卒轉(zhuǎn)化成“士”的角色，那時(shí)候，市場(chǎng)也就不焦慮了，監(jiān)管機(jī)關(guān)司法機(jī)關(guān)各司其職，不阻滯也不放任，如烹小鮮....

以上就是今天的分享，感恩讀者！