近日，據(jù)新聞報(bào)道，某銀行下一支行行長涉嫌偽造產(chǎn)品，并以產(chǎn)品“讓利”轉(zhuǎn)讓的方式吸引該行私人銀行高凈值客戶。隨后，該支行行長張某被公安機(jī)關(guān)帶走。

公安經(jīng)偵部門通知投資者去做筆錄時(shí)，該行逾150名私人銀行客戶才得知——他們此前在該支行購買的保本保息理財(cái)產(chǎn)品，系支行行長張某等人偽造，總規(guī)?？赡芨哌_(dá)30億元。

根據(jù)報(bào)道來看，上述銀行是否應(yīng)當(dāng)有責(zé)任兌付理財(cái)產(chǎn)品的爭議焦點(diǎn)在于：張某等人的行為是否構(gòu)成表見代理？

我國《合同法》第四十九條規(guī)定：

“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”

《合同法》第四十九條

第四十九條明確了表見代理的三種類型，即授予表示型、越權(quán)型及代理權(quán)消滅型表見代理。

因此，從本質(zhì)上講，表見代理實(shí)質(zhì)是無權(quán)代理的一種形式。

2009最高人民法院頒發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第12—14明確了表見代理的構(gòu)成要件：

1.權(quán)利外觀

即代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象；權(quán)利外觀的形成是相對人形成合理信賴的基石，一般而言，兩者是相輔相成的關(guān)系，權(quán)力外觀的事實(shí)表征力越強(qiáng)，則意味著相對人合理信賴的可能性越大。

2.相對人主觀上是善意且無過失

《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》規(guī)定：

“在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的締結(jié)時(shí)間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)?、?biāo)的物的交付方式與地點(diǎn)、購買的材料、租賃的器材、所借款項(xiàng)的用途、建筑單位是否知道項(xiàng)目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。”

《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》

由于表見代理的價(jià)值取向在于保護(hù)“善意”相對人的合法權(quán)益，因此，相對人負(fù)有一定程度上的審核義務(wù)，司法實(shí)踐中常常綜合考量客觀環(huán)境因素來衡量相對人是否盡到了合理審查義務(wù)，比如行業(yè)習(xí)慣以及審核成本等。

《羅某訴A銀行股份有限公司B支行財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛》的二審民事裁定書中指出：“本院認(rèn)為，羅某所受款項(xiàng)損失既是受梁某(犯罪嫌疑人，另案處理)詐騙的結(jié)果，也與羅某在民事活動中未能注意自身財(cái)產(chǎn)安全，對他人過于輕信有關(guān)......作為具有完全民事行為能力的成年人，羅某有足夠的認(rèn)知能力判斷其與A銀行之間的委托理財(cái)活動不可能通過梁某的個(gè)人賬戶進(jìn)行......”。在上述情況下，不應(yīng)認(rèn)定相對人為“善意無過失”。

根據(jù)報(bào)道信息來看，張某的行為符合“無代理權(quán)+權(quán)利外觀+相對人善意無過失”的構(gòu)成要件。

報(bào)道稱，上述理財(cái)產(chǎn)品并未按照按照銀監(jiān)會下發(fā)的《中國銀監(jiān)會辦公廳關(guān)于2014年銀行理財(cái)業(yè)務(wù)監(jiān)管工作的指導(dǎo)意見》的規(guī)定進(jìn)行審批，并取得“全國銀行業(yè)理財(cái)產(chǎn)品登記系統(tǒng)”的登記編碼，某銀行并未授權(quán)張某發(fā)行銷售上述理財(cái)產(chǎn)品，因此，張某實(shí)施代理行為時(shí)確屬沒有代理權(quán)的地位；

其次，根據(jù)投資人的《某銀行理財(cái)產(chǎn)品轉(zhuǎn)讓協(xié)議》顯示，除簽字外，蓋有該行下支行儲蓄業(yè)務(wù)的公章，并簽有該行為丙方的《交易資金監(jiān)管協(xié)議》。

因此，從目前的靜態(tài)特征顯示，三方之間的權(quán)利關(guān)系清楚準(zhǔn)確，并未出現(xiàn)矛盾或者模糊不清，也未極大背離于通常的狀態(tài)，從可感知的外部事實(shí)表現(xiàn)出較強(qiáng)的表征力；

從動態(tài)的締約過程來看，是以銀行的名義在支行的交易場所內(nèi)完成，并投資人曾以類似的方式購買過其他理財(cái)產(chǎn)品，交易的整體過程具有一定的持續(xù)性，雖然目前公章的真?zhèn)紊形磁袛?，但綜合來看，很大程度上是可以認(rèn)定權(quán)利外觀的存在；

最后，相對人盡到了合理的注意義務(wù)，相對人大多與張某存在長期的委托理財(cái)行為，一定程度上存在合理信賴，且較強(qiáng)的外部表征力也強(qiáng)化了相對人的信賴意識。

通常情況下，符合上述條件即構(gòu)成表見代理，筆者通過查詢的裁判文書發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)踐大多也是如此認(rèn)定，但仍存在的爭議是：本人（即被代理人銀行），即銀行的主觀過錯(cuò)是否成為表見代理的必要要件？

《貴州騰發(fā)建筑安裝工程有限公司與貴陽聯(lián)鑫物資有限公司買賣合同糾紛上訴案》中認(rèn)為：“表見代理制度設(shè)立的法理在于：由于被代理人的過錯(cuò)行為，致使不明真相的第三人誤認(rèn)為行為人有代理權(quán)而與其為特定行為，出于對善意第三人的特別保護(hù)，此時(shí)仍認(rèn)定代理行為有效，被代理人因其自身存在過錯(cuò)而應(yīng)承擔(dān)該行為的法律后果。”

《江蘇省關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的討論紀(jì)要（一）》第十四條規(guī)定：

“人民法院在審理涉及表見代理糾紛案件時(shí)，即要注重保護(hù)善意相對人利益，又要兼顧被代理人利益。認(rèn)定構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)以被代理人的行為與權(quán)利外觀的形成具有一定的牽連性即被代理人具有一定的過錯(cuò)為前提，以‘相對人有理由相信行為人有代理權(quán)’即相對人善意無過失為條件。”

《江蘇省關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的討論紀(jì)要（一）》

筆者更為贊同本人（被代理人）行為與權(quán)利外觀之間牽連性之必要。

《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第五條規(guī)定：

“行為人私刻單位公章或者擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經(jīng)濟(jì)合同的方法進(jìn)行的犯罪行為，單位有明顯過錯(cuò)，且該過錯(cuò)行為與被害人的經(jīng)濟(jì)損失之間具有因果關(guān)系的，單位對該犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”

從利益保護(hù)層面來講，即使是為了更偏向于善意第三人的利益，但也不能造成利益保護(hù)之間的失衡；

此外，以被代理人主觀過錯(cuò)為要件，也更為符合“歸責(zé)”的邏輯基礎(chǔ)，本人的過錯(cuò)是構(gòu)成權(quán)利外觀的直接原因，承擔(dān)一定的不利后果自然是合理的。

綜上，在金融創(chuàng)新產(chǎn)品層出不窮的背景下，銀行業(yè)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)自身的監(jiān)管與內(nèi)部管理，謹(jǐn)防銀行工作人員以“飛單”的形式損害投資人的利益，進(jìn)而造成銀行自身信譽(yù)的損害，以及民事責(zé)任的承擔(dān)。由于上述案件正在調(diào)查，具體事實(shí)并未披露，筆者僅對可能存在的法律問題進(jìn)行討論，并將持續(xù)關(guān)注。