壹

     

 

今天的投資人大鬧上海銀行這一出，在我這里的認(rèn)知演繹是這樣的——

 

說(shuō)來(lái)也巧，前陣子，我跟上海另一家做P2P、私募基金托管/存管業(yè)務(wù)量比較大的銀行的總行辦公室人士吃飯，他說(shuō)最近他們行里，給安保條線、以及各支行網(wǎng)點(diǎn)都做了專(zhuān)項(xiàng)培訓(xùn)，專(zhuān)門(mén)應(yīng)對(duì)投資人鬧上門(mén)來(lái)怎么辦，傳達(dá)應(yīng)急預(yù)案。

 

我一聽(tīng)這架勢(shì)，以為他們行代銷(xiāo)了什么不靠譜信托產(chǎn)品了。他說(shuō)不不不，一不是銀行發(fā)售的，二不是銀行代銷(xiāo)的，而是，只是資金在銀行托管/存管的那些個(gè)爆雷P2P或所謂私募基金。

 

他順口嘟囔了一句，這類(lèi)業(yè)務(wù)，銀行就收了個(gè)萬(wàn)分之小幾的費(fèi)用，也就管管資金的清算、支付、流轉(zhuǎn)記錄，但哪里管得了人家投了什么、收益好不好。

 

言下之意，這種就收個(gè)小手續(xù)費(fèi)的事兒，總不見(jiàn)得要承擔(dān)“共同受托責(zé)任”，更不見(jiàn)得要承擔(dān)剛兌義務(wù)。

 

我當(dāng)時(shí)還笑話他們行反應(yīng)過(guò)度，未料今天，另一家同業(yè)就真遭遇到了投資人鬧上門(mén)。

 

貳

     

 

一整天，我微信就沒(méi)消停，一會(huì)有人跑來(lái)爆料，說(shuō)上海銀行發(fā)售的270億理財(cái)產(chǎn)品爆雷，一會(huì)又有人來(lái)，說(shuō)上海銀行代銷(xiāo)的270億理財(cái)產(chǎn)品爆倉(cāng)。

 

其實(shí)都不是。

 

而是阜興的雷。阜興集團(tuán)旗下三家私募基金管理人發(fā)行的基金無(wú)法兌付。阜興那頭老板也失聯(lián)了、體系也快崩塌了，投資人估計(jì)是到那里討債討不出什么名堂了；找公安機(jī)關(guān)，經(jīng)偵辦案需要時(shí)間，一切要走“先刑事后民事”的流程，投資人在那里也沒(méi)那么快能討到結(jié)果。

 

（預(yù)告一個(gè)，其實(shí)我很能理解投資人踩雷后，那種自己心急火燎、外界卻消息閉塞，討債不得其門(mén)而入的心情。所以我打算從本周開(kāi)始，陸續(xù)寫(xiě)給大家，這個(gè)過(guò)程中每一步該怎么辦的《踩雷后路索引》。敬請(qǐng)關(guān)注“愉見(jiàn)財(cái)經(jīng)”微信公眾號(hào)。）

 

于是就順藤摸瓜找這中間進(jìn)行過(guò)服務(wù)的金融機(jī)構(gòu)了。

 

中間的托管銀行有多家，上海銀行其實(shí)只是其中之一。只是不巧，投資人偏偏第一鉚上了他……

 

（愉記打算悄悄告訴你們，根據(jù)中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)公示的私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)情況，擔(dān)任阜興系私募基金托管人的還有光大銀行、恒豐銀行等一批股份制銀行……）

 

對(duì)于朋友圈里頭的那則“上海銀行270億理財(cái)基金，100萬(wàn)起購(gòu)，血本無(wú)歸”的信息，上海銀行已向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。該消息的確不實(shí)。

叁

     

 

那“托管”到底是不是“監(jiān)管”呢？

 

我們把兩頭的說(shuō)法都匯報(bào)給您聽(tīng)。

 

“愉見(jiàn)財(cái)經(jīng)”的愉小編司雨今天去了現(xiàn)場(chǎng)。非理性的投資人直接罵罵咧咧，直接認(rèn)為這賬戶(hù)托管在誰(shuí)那兒誰(shuí)就應(yīng)該給錢(qián)（我小編也好笑，回嘴了一句，說(shuō)這錢(qián)又不是銀行騙走的，“難不成拿我們儲(chǔ)戶(hù)的錢(qián)貼給你？”）；比較理性的投資人跟她講，事已至此，要求托管銀行“召開(kāi)持有人大會(huì)”，“開(kāi)展資產(chǎn)保全”。

 

比此更理性的對(duì)論，是探討托管銀行究竟該承擔(dān)哪些責(zé)任，以及，上海銀行在這其中是否盡職，相對(duì)應(yīng)的，是否有托管未盡職所造成的責(zé)任。

 

有一位投資人跟愉小編說(shuō)，他們大部分人的訴求是希望在基金管理人失聯(lián)的情況下，上海銀行能根據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)或三方合同，提供基金管理報(bào)告及資金流水；另外，立即核算兌付基金本息，并明確具體時(shí)間。

 

這一句，說(shuō)動(dòng)了我的小編。的確，我們理解公安部門(mén)和金融機(jī)構(gòu)在處理案件時(shí)需要流程合規(guī)、需要時(shí)間，但能否把這個(gè)過(guò)程盡量地公開(kāi)，把托管賬戶(hù)中非涉密的資金情況向投資人公開(kāi)？

 

他們已經(jīng)確然要遭受財(cái)產(chǎn)損失，能否在這個(gè)過(guò)程中少受心理煎熬？

 

肆

     

 

再說(shuō)到爭(zhēng)議的部分。

 

先說(shuō)A面理。

 

有投資人認(rèn)為，《基金法》第三章的確有規(guī)定，基金管理人和托管人是共同受托人。基金托管人的法定職責(zé)既包括保管基金財(cái)產(chǎn)，辦理清算交割、復(fù)核審查資產(chǎn)凈值等謹(jǐn)慎職責(zé)，也包括開(kāi)展投資監(jiān)督等職責(zé)。

 

該名投資人將其概括為：保障作用、監(jiān)督作用、審查作用。

 

另外，在基金管理人發(fā)生異常且無(wú)法履行管理職能時(shí)，基金托管人作為共同受托人，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立發(fā)揮受托人職責(zé)，組織召開(kāi)份額持有人大會(huì)，盡最大可能維護(hù)投資人權(quán)益。

 

再說(shuō)B面理。

 

首先，上述投資人引述的《基金法》，很可能無(wú)法作為依據(jù)。中銀協(xié)首席法律顧問(wèn)卜祥瑞做了詳細(xì)的法律釋析，他稱(chēng)，《基金法》僅適用于公募和私募證券投資基金，不適用于私募股權(quán)投資基金等其他私募基金。

 

阜興系私募基金管理人中，意隆財(cái)富、郁泰投資和西尚投資3家公司管理的均為私募股權(quán)基金、創(chuàng)業(yè)投資基金或其他私募投資基金，不是私募證券投資基金，不應(yīng)適用《基金法》。

 

其次，就算是《基金法》也并未規(guī)定銀行的共同受托責(zé)任。即使是證券投資基金，托管銀行也無(wú)“共同受托”的法定職責(zé)。

 

至于說(shuō)到銀行的《托管合同》，其中明確的是，銀行的義務(wù)是對(duì)托管資產(chǎn)的托管，并非對(duì)私募基金管理人設(shè)立的合伙企業(yè)本金或收益的保證或承諾，銀行不承擔(dān)合伙企業(yè)投資風(fēng)險(xiǎn)。

 

針對(duì)上海意隆等4家私募基金管理人的具體事件，卜祥瑞認(rèn)為，銀行已嚴(yán)格按照規(guī)定，依法依約采取臨時(shí)止付、凍結(jié)賬戶(hù)等措施，是履行保管基金財(cái)產(chǎn)職責(zé)的表現(xiàn)。

 

至于投資人對(duì)托管銀行的“召開(kāi)基金份額持有人會(huì)議”、“統(tǒng)一登記私募基金投資者情況”和“保全基金財(cái)產(chǎn)連帶責(zé)任”訴求是否可行，卜祥瑞訴諸了以下法規(guī)條款。

 

第一，據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》規(guī)定，托管銀行并不具備“召開(kāi)基金份額持有人會(huì)議”等法定職責(zé)。

 

《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（證監(jiān)會(huì)令第105號(hào)）第二十四條規(guī)定，私募基金管理人、私募基金托管人應(yīng)當(dāng)按照合同約定，如實(shí)向投資者披露基金投資、資產(chǎn)負(fù)債、投資收益分配、基金承擔(dān)的費(fèi)用和業(yè)績(jī)報(bào)酬、可能存在的利益沖突情況以及可能影響投資者合法權(quán)益的其他重大信息；第二十六條規(guī)定，私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金銷(xiāo)售機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)妥善保存私募基金投資決策、交易和投資者適當(dāng)性管理等方面的記錄及其他相關(guān)資料。該辦法并未規(guī)定商業(yè)銀行作為托管人負(fù)有“召開(kāi)基金份額持有人大會(huì)”等職責(zé)，相關(guān)合同亦未約定商業(yè)銀行應(yīng)承擔(dān)該項(xiàng)義務(wù)。

 

 第二，據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》規(guī)定，托管銀行依法依規(guī)不承擔(dān)“統(tǒng)一登記私募基金投資者情況”義務(wù)。

 

《私募投資基金服務(wù)業(yè)務(wù)管理辦法（試行）》第二條規(guī)定，私募基金管理人委托私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)，為私募基金提供基金募集、投資顧問(wèn)、份額登記、估值核算、信息技術(shù)系統(tǒng)等服務(wù)業(yè)務(wù)，適用本辦法；該辦法第二十條規(guī)定，從事私募基金份額登記服務(wù)的機(jī)構(gòu)的基本職責(zé)包括：建立并管理投資者的基金賬戶(hù)、負(fù)責(zé)基金份額的登記及資金結(jié)算、基金交易確認(rèn)、代理發(fā)放紅利、保管投資者名冊(cè)、法律法規(guī)或服務(wù)協(xié)議規(guī)定的其他職責(zé)。

 

《私募投資基金服務(wù)業(yè)務(wù)管理辦法（試行）》第十六條規(guī)定，私募基金托管人不得被委托擔(dān)任同一私募基金的服務(wù)機(jī)構(gòu)，除非該托管人能夠?qū)⑵渫泄苈毮芎突鸱?wù)職能進(jìn)行分離，恰當(dāng)?shù)淖R(shí)別、管理、監(jiān)控潛在的利益沖突，并披露給投資者。

 

《私募投資基金服務(wù)業(yè)務(wù)管理辦法（試行）》第二十五條規(guī)定，基金份額登記機(jī)構(gòu)辦理投資者名冊(cè)的初始登記或者變更登記?；鸱蓊~登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向私募基金托管人提供投資者名冊(cè)，根據(jù)上述規(guī)定，基金托管人不應(yīng)承擔(dān)統(tǒng)一登記私募基金投資者情況職責(zé)?；鸱?wù)與基金托管應(yīng)保持隔離，即私募基金托管人不得被委托擔(dān)任同一私募基金的服務(wù)機(jī)構(gòu)。基金份額登記和保管投資者名冊(cè)為私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)的職責(zé)，私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向托管銀行提供投資者名冊(cè)。

 

根據(jù)中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)公示的私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)情況，擔(dān)任阜興系私募基金托管人的多家銀行均不具有私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)資格，不屬于私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)，不應(yīng)承擔(dān)基金份額登記等職責(zé)。

 

第三，據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》規(guī)定，商業(yè)銀行作為托管機(jī)構(gòu)依法不承擔(dān)“保全基金財(cái)產(chǎn)”連帶責(zé)任。

 

《私募投資基金服務(wù)業(yè)務(wù)管理辦法（試行）》第二十二條規(guī)定，基金募集結(jié)算資金專(zhuān)用賬戶(hù)應(yīng)當(dāng)由監(jiān)督機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實(shí)施有效監(jiān)督，監(jiān)督協(xié)議中應(yīng)當(dāng)明確監(jiān)督機(jī)構(gòu)保障投資者資金安全的連帶責(zé)任條款。監(jiān)督機(jī)構(gòu)指中國(guó)證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司、取得基金銷(xiāo)售業(yè)務(wù)資格的商業(yè)銀行、證券公司、公募基金管理公司以及基金業(yè)協(xié)會(huì)規(guī)定的其他機(jī)構(gòu)。根據(jù)中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)于2016年2月發(fā)布的《私募投資基金管理人內(nèi)部控制指引》第二十一條規(guī)定，除基金合同另有約定外，私募基金應(yīng)當(dāng)由基金托管人托管，私募基金管理人應(yīng)建立健全私募基金托管人遴選制度，切實(shí)保障資金安全?；鸷贤s定私募基金不進(jìn)行托管的，私募基金管理人應(yīng)建立保障私募基金財(cái)產(chǎn)安全的制度措施和糾紛解決機(jī)制。

 

根據(jù)上述規(guī)定，“保全基金財(cái)產(chǎn)”相關(guān)職責(zé)應(yīng)由基金管理人或基金監(jiān)督機(jī)構(gòu)承擔(dān)，不應(yīng)由托管銀行承擔(dān)。根據(jù)監(jiān)管部門(mén)現(xiàn)行規(guī)定，商業(yè)銀行不能代銷(xiāo)非持牌私募基金。無(wú)論是依據(jù)上述規(guī)定，還是根據(jù)相關(guān)合同約定，托管銀行沒(méi)有法律依據(jù)對(duì)外代表私募基金行使財(cái)產(chǎn)權(quán)利，進(jìn)行基金財(cái)產(chǎn)保全。