事實(shí)上，非法吸收公眾存款罪的存廢問題，學(xué)界和業(yè)界的爭論已經(jīng)有傾向，那就是“廢止”，更符合市場發(fā)展和時(shí)代精神。近年來企業(yè)家犯罪的重災(zāi)區(qū)，刑案罪名排名第二的就是刑法第176條非法吸收公眾存款罪，而這個(gè)罪名，應(yīng)該走向壽終正寢。

立法目的

我國歷史上曾經(jīng)有過“口袋罪”--流氓罪，隨著人們思想解放和時(shí)代發(fā)展，而被廢止。從歷史視角看法律，通?？梢赃€原一個(gè)法條或一個(gè)罪名的真實(shí)立法原因，從李淳、王尚新主編的《中國刑法修訂的背景與適用》（1998 法律出版社）第209頁，全國人大常委會法工委刑法室對當(dāng)時(shí)的立法說明進(jìn)行了闡述：“隨著我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)的飛速發(fā)展，使項(xiàng)目建設(shè)與資金短缺的矛盾突出，一些單位或個(gè)人為了籌集資金.....或擅自提高利率，不擇手段地把公眾手中的錢集中到自己手中，與銀行爭資金......破壞利率的統(tǒng)一，影響幣值的穩(wěn)定，誘發(fā)通貨膨脹.....”

還記得2015年初，作者受邀到某省銀行業(yè)協(xié)會授課，由于早到會場聽到了上一位老師的發(fā)言，他提到全面利率市場化有希望實(shí)現(xiàn)，果不其然，當(dāng)年央行在全面放開金融機(jī)構(gòu)貸款利率管制的基礎(chǔ)上，放開了存款利率浮動上限。凡事都有一個(gè)漸進(jìn)的過程，利率市場化的過程是分階段有序完成的，經(jīng)歷了較長周期。而在利率市場化之后，原先為了保障利率統(tǒng)一的法律，其存在的基礎(chǔ)就不復(fù)存在了。

我們都有一個(gè)常識，法律是滯后于市場發(fā)展的，如今金融市場已經(jīng)成熟到一定程度，維護(hù)間接融資和銀行“獨(dú)有利益”不符合時(shí)代精神，直接融資必將成為趨勢，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中介平臺就是一種直接融資的有益嘗試，目前網(wǎng)貸暫行辦法等也為網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)合規(guī)提供了法規(guī)基礎(chǔ)。同時(shí)，通過互聯(lián)網(wǎng)金融的鯰魚效應(yīng)，對于“躺著也能賺錢”的銀行也是一個(gè)警示和驅(qū)動，且收到了良好的行業(yè)調(diào)整效果。

集資詐騙罪，也應(yīng)謹(jǐn)慎適用

隨著互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)整治，以P2P網(wǎng)貸平臺為代表的互金平臺出現(xiàn)了經(jīng)營不善、關(guān)門歇業(yè)等問題，對于弄虛作假做假標(biāo)，用于平臺老板消費(fèi)揮霍的，當(dāng)然涉嫌刑法第192條集資詐騙罪。

但是，并非所有的“無法返還集資款”都是“非法占有為目的”，我們要清醒地認(rèn)識到不能刻舟求劍，行為人在行為當(dāng)時(shí)是什么樣的主觀情況就應(yīng)該實(shí)事求是，不能單純看結(jié)果無法還錢就咬定行為人是惡意占有他人財(cái)物。

要是按照這個(gè)邏輯，所有借貸糾紛，欠債不還的都是惡意占有，都屬于犯罪么，當(dāng)然不是，顯然擴(kuò)大了犯罪的打擊圈。

退一步講，由于主觀要件難以量化，將“無法返還集資款”作為一種非法占有的表現(xiàn)形式，我們并不反對，但請注意，前者是后者的一個(gè)必要條件，不是充分條件。單純唯一地只看是不是“現(xiàn)在無法償還投資人資金”，不足以判斷行為人有占有他人財(cái)物的主觀惡性。

同時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)，在真實(shí)案件中，即便一些平臺老板把錢用于股權(quán)類或其他債權(quán)投資，也只是非法“使用”了財(cái)物而不是“據(jù)為己有”。更何況，通常平臺老板使用的是自己收取的中介費(fèi)或咨詢費(fèi)等，有些資金是互金平臺付出勞動的合法中介費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)予以區(qū)分，不宜一律作為非法資金處理。

資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金需要時(shí)間

在網(wǎng)貸平臺涉刑的案子中，我們常常會發(fā)現(xiàn)一種普遍尷尬的事情，平臺經(jīng)手的資產(chǎn)還在，甚至完全可以覆蓋“未償付款”，但由于投資人急迫需要現(xiàn)金，雙方協(xié)商不成，人數(shù)眾多的投資人到經(jīng)偵門前....于是，一波案子出現(xiàn)了。

從客觀的角度講，這些資產(chǎn)有些是一二線城市的房產(chǎn)，有完善的抵押手續(xù)，變現(xiàn)只是時(shí)間問題，但是正如我們一樣，投資人也是落袋為安的普通群眾，少有人會耐著性子等平臺慢慢處置資產(chǎn)，直到變現(xiàn)，有時(shí)候同時(shí)在一座城市出售上百套房屋，也確實(shí)影響二手房市場成交價(jià)。

“合成謬誤”是經(jīng)濟(jì)學(xué)的典型案例，大海上一艘客船行使，左邊甲板起火，驚慌的人們一下子擁擠到右側(cè)甲板，大家還沒被火燒到就已經(jīng)跟著船沉入海底了。從每個(gè)個(gè)體的選擇而言，趨利避害是理性的，也是對的；但從整個(gè)事件來看，船上所有人的利益受損了。在金融消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域，同理。

我們無法左右每個(gè)人的選擇，但我們希望公安機(jī)關(guān)立案時(shí)，能夠考慮到資產(chǎn)變現(xiàn)的時(shí)間維度，在立案前、后，給予平臺高管一定的時(shí)間和權(quán)限，在辦案人員監(jiān)督下，進(jìn)行“挽回?fù)p失”的工作，特別是有抵押物的資產(chǎn)，抓緊通過民事訴訟、執(zhí)行程序等將涉案資產(chǎn)變現(xiàn)，從整體上提高投資人受償?shù)谋嚷?，善莫大焉?