2010年12月03日 11:34
來(lái)源：《中國(guó)改革》 作者：沈巋

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一項(xiàng)違憲性、違法性已無(wú)任何爭(zhēng)議的制度，為何歷經(jīng)數(shù)年難以改革？原因在于，當(dāng)此舊制度深陷系統(tǒng)性困境時(shí)，簡(jiǎn)單的“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”方法已難見其效

沈巋

國(guó)務(wù)院2010年1月28日公布《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例(征求意見稿)》(下稱《征求意見稿))已近一年，但全國(guó)各地繼續(xù)在舊制度之下，此起彼伏拆遷。惡性、慘痛的拆遷事件時(shí)見報(bào)道，大有與“拆遷變法”賽跑之勢(shì)。

更早可追溯到2004年，憲法修正案頒布未久，即有論者提出修憲背景下《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》(下稱《拆遷條例》)存在的諸多問題。2009年12月7日，又有北大五教授在“唐福珍事件”發(fā)生后，向全國(guó)人大常委會(huì)提出對(duì)《拆遷條例》展開違憲審查的建議。但令人頗為失望的是，至今未見立法改革的顯著成效。

一項(xiàng)違憲性、違法性已經(jīng)沒有任何爭(zhēng)議的制度，為何歷數(shù)年而未得到實(shí)質(zhì)意義上的改革？中央立法者既以一種比較委婉的方式，承認(rèn)《拆遷條例》與上位法不一致，卻為何始終不見修改或廢止，而任其繼續(xù)統(tǒng)治？

其原因在于，對(duì)“拆遷條例”進(jìn)行的違憲審查，面臨一個(gè)“系統(tǒng)性困境”。這個(gè)困境包括農(nóng)村土地和房屋征收、規(guī)劃“預(yù)征收”、土地財(cái)政、民主和中立司法等難題。而簡(jiǎn)單的“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”方法已難見其效。根本的出路是整體性改革，“突擊一點(diǎn)、以點(diǎn)帶面、齊頭并進(jìn)”，或許是可以選擇的路徑。

顯而易見的違憲

《拆遷條例》的違憲性是明顯的。根據(jù)2004年憲法修正案確立的征收條款，對(duì)土地或私有財(cái)產(chǎn)的征收，應(yīng)建立在四個(gè)要件之上：其一，征收的主體是國(guó)家而非任何個(gè)人或私性質(zhì)組織；其二，征收以公共利益的需要為目的；其三，以給予補(bǔ)償為條件；其四，征收和補(bǔ)償需依照法律的規(guī)定進(jìn)行。

對(duì)照之下，《拆遷條例》存在三個(gè)明顯違憲之處：

首先，只字未提征收，政府未經(jīng)征收即許可對(duì)房屋實(shí)施拆遷?！恫疬w條例》確立是強(qiáng)制模式。根據(jù)該條例的規(guī)定，房屋拆遷管理部門發(fā)放房屋拆遷許可證，并不需要被拆遷人的同意為條件。該條例3700余字，只字未提征收，政府未經(jīng)合法有效的征收環(huán)節(jié)和征收決定，即授權(quán)拆遷人拆除房屋產(chǎn)權(quán)人的房屋，這是對(duì)合法財(cái)產(chǎn)權(quán)的肆意侵犯，是明顯違憲的。由此，在法律上，形成了拆遷許可證和房產(chǎn)證之間的碰撞；在事實(shí)上，則形成了拆遷人與被拆遷人之間的矛盾、沖突甚至激烈對(duì)抗。

其二，房屋拆遷不區(qū)分公益拆遷和非公益拆遷。房屋的強(qiáng)制拆遷必須建立在合法征收的基礎(chǔ)上，而合法征收又必須滿足公共利益要件?！恫疬w條例》全文并沒有“公共利益要四個(gè)字。當(dāng)前的城市房屋拆遷制度，并不區(qū)分公益拆遷和非公益拆遷。這不僅與憲法相悖，更是造成商業(yè)項(xiàng)目開發(fā)商從拆遷之中獲取暴利、引發(fā)民眾激憤的根源之一。

其三，補(bǔ)償主體錯(cuò)位，“公法私法化”問題嚴(yán)重，政府規(guī)避補(bǔ)償責(zé)任?！恫疬w條例》要求拆遷人對(duì)被拆遷人給予補(bǔ)償、安置，要求拆遷人與被拆遷人訂立拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議， 也就是讓補(bǔ)償主體換位為拆遷人。在實(shí)踐中，拆遷人有可能是政府及其部門，但更有可能是開發(fā)公司。以開發(fā)公司作為補(bǔ)償主體，由其與被拆遷人商談拆遷補(bǔ)償事宜，實(shí)際上是把公法問題私法化，政府則得以逃避其在憲法上應(yīng)該承擔(dān)的補(bǔ)償責(zé)任。而且，由于商業(yè)利益開發(fā)也采取強(qiáng)制模式，已經(jīng)為前期獲得項(xiàng)目審批、用地許可、土地使用權(quán)出讓而付出巨大成本的開發(fā)商，當(dāng)然不愿意看到拆遷久拖不決、無(wú)法及時(shí)收回其投入的局面，動(dòng)輒采取暴力實(shí)施拆遷的原因，也就可想而知了。

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