2011年03月26日 09:58
來(lái)源：中國(guó)經(jīng)營(yíng)報(bào) 作者：陳偉

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作者: 陳偉

3月21日，國(guó)內(nèi)首例因市場(chǎng)操縱被提起民事賠償?shù)陌讣诒本┦械诙屑?jí)人民法院(以下簡(jiǎn)稱北京二中院)立案。被告汪建中成為因市場(chǎng)操縱被提起民事賠償案的第一人。

此案中，汪建中是否構(gòu)成民事侵權(quán)以及如何確認(rèn)民事?lián)p失在法律界引發(fā)爭(zhēng)議，案件也由此不同于一般證券民事賠償案而受到業(yè)界廣泛關(guān)注。

汪建中的三個(gè)第一

汪建中曾任北京首放投資顧問(wèn)有限公司(以下簡(jiǎn)稱“首放投資顧)的控股股東、執(zhí)行董事、經(jīng)理。在此之前，他已經(jīng)在中國(guó)資本市場(chǎng)監(jiān)管的歷史上當(dāng)了兩次第一。

在首放投資任職期間，汪建中向社會(huì)公眾發(fā)布名為“實(shí)戰(zhàn)掘金報(bào)告”等一系列證券投資咨詢報(bào)告。而背后，他持有的多個(gè)賬戶提前買(mǎi)入這些咨詢報(bào)告推薦的證券，待報(bào)告發(fā)布之后賣出牟利。通過(guò)這種手段汪建中為自己獲取非法利益共計(jì)1.25億元人民幣。

然而，他的這一系列舉動(dòng)沒(méi)能逃過(guò)監(jiān)管部門(mén)的注意。

2008年11月21日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定汪建中的行為構(gòu)成《證券法》中國(guó)用其他手段操縱證券市場(chǎng)”的違法行為，并對(duì)其開(kāi)出了高達(dá)2.5億元人民幣的天價(jià)罰沒(méi)單。為此，汪建中成為中國(guó)證監(jiān)會(huì)首例用《證券法》中的兜底條款(“以其他手段操縱證券市場(chǎng)”)做出行政處罰的第一人。

隨后北京市人民檢察院二分院以涉嫌“操縱證券市場(chǎng)罪”提起公訴。汪建中成為了第一個(gè)因發(fā)布咨詢報(bào)告操縱市場(chǎng)被追究刑事責(zé)任的人。汪建中于2008年11月被北京警方批捕，目前此案尚未判決，仍在進(jìn)一步審理之中。

如今，鐵窗之外，因他的誤導(dǎo)而損失慘重的股民也開(kāi)始通過(guò)法律途徑尋求賠償。汪建中由此成為因市場(chǎng)操縱被提起民事賠償案的第一人。

本案原告王先生正是這群受害者的代表。在2007年~2008年間，他參照汪建中投資報(bào)告，分批買(mǎi)入其推薦的“中信銀行”、“中國(guó)石化”和“萬(wàn)科A”等多只股票，并最終因此造成虧損共計(jì)101079.95元。

根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在2007年1月1日到2008年5月29日期間，汪建中通過(guò)咨詢機(jī)構(gòu)北京首放投資向社會(huì)公眾發(fā)布咨詢報(bào)告，向股民推薦了包括“工商銀行”交交交大博通”中國(guó)聯(lián)通”等38只股票和權(quán)證。

王先生的代理律師張遠(yuǎn)忠告訴《中國(guó)經(jīng)營(yíng)報(bào)》記者，當(dāng)前找他要求起訴汪建中的股民約有10多人，王先生只是其中之一。“出于訴訟技巧考慮，先由王先生提起訴訟，待時(shí)機(jī)成熟后，其他的受害股民也會(huì)對(duì)汪建中提起訴訟?！彼f(shuō)。

博弈“薦股”行為法律歸屬

盡管法院受理了此案，但是對(duì)于汪建中通過(guò)咨詢報(bào)告操縱市場(chǎng)的形式是否構(gòu)成民事侵權(quán)，在法律界引發(fā)爭(zhēng)議。

代理汪建中行政責(zé)任和刑事責(zé)任的北京康達(dá)律師事務(wù)所高子程律師表示：“此案根本不符合立案標(biāo)準(zhǔn)，法院不應(yīng)該立案?！?

他認(rèn)為，按照提起民事賠償訴訟的要求，需要同時(shí)滿足四個(gè)條件：有侵權(quán)行為；有主觀過(guò)錯(cuò)；造成股民的實(shí)際損失以及股民的損失與汪建中的行為之間有法律上因果關(guān)系。

在他看來(lái)，一方面，證券投資本身具有風(fēng)險(xiǎn)性，若無(wú)法證明沒(méi)有聽(tīng)信汪建中薦股的股民一定獲利，股民投資股票的損失與汪建中的薦股行為之間則無(wú)法構(gòu)成法律上因果關(guān)系。尤其汪建中的咨詢報(bào)告是向不特定社會(huì)公眾發(fā)布的，并非針對(duì)某些特定的股民，也未與此案的原告建立合同關(guān)系，為其提供付費(fèi)咨詢服務(wù)，所以無(wú)須為原告的損失承擔(dān)任何法律責(zé)任。

對(duì)此，原告代理律師張遠(yuǎn)忠則表示，證明股民損失與汪建中的行為之間有因果關(guān)系并不困難。

他提出，如果在股民與汪建中沒(méi)有合同義務(wù)的前提下，如果汪建中僅僅薦股是無(wú)須承擔(dān)賠償責(zé)任的。但實(shí)際上，汪建中是在自己已經(jīng)買(mǎi)股的情況下提供買(mǎi)股信息，主要目的是誘使投資者購(gòu)買(mǎi)以便自己獲利，這就構(gòu)成了一種欺詐行為，應(yīng)當(dāng)向股民承擔(dān)法律責(zé)任。

“股民只要是在汪建中發(fā)出報(bào)告之后很短時(shí)間內(nèi)當(dāng)事人買(mǎi)入，造成損失，就應(yīng)該可以確定股民的損失與汪建中的行為之間有因果關(guān)系?！睆堖h(yuǎn)忠說(shuō)。

高子程對(duì)于立案存疑的另一根據(jù)則是：現(xiàn)行的法律法規(guī)對(duì)汪建中的薦股行為沒(méi)有做出明確界定，汪的行為是否觸犯法律？現(xiàn)在尚無(wú)定論。沒(méi)有法律依據(jù)，何談提起侵權(quán)訴訟呢？

證券法專家、中國(guó)人民大學(xué)商法研究所所長(zhǎng)劉俊海表示，參照《證券法專規(guī)定，行為人違法實(shí)施操縱證券市場(chǎng)行為給投資者造成損失的，行為人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。這就意味著投資者可以向法院訴訟申請(qǐng)賠償投資損失。

上海新望聞達(dá)律師事務(wù)所資深證券律師宋一欣提示，“汪建中案”是第一例被證監(jiān)會(huì)認(rèn)定“以其他手段操縱證券市場(chǎng)”的案件，而現(xiàn)行的法律沒(méi)有明確規(guī)定其他手段操縱市場(chǎng)的具體內(nèi)容，這或使得法院對(duì)于此案(審理)持審慎態(tài)度。

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