季衛(wèi)東

法制建設(shè)一直被認(rèn)為是中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)成立以來(lái)難度較大，但也是最為重要的任務(wù)。作為制度創(chuàng)新的“試驗(yàn)田”，自貿(mào)區(qū)的法制保障和法制創(chuàng)新實(shí)際上也是其“可復(fù)制、可推廣”的基礎(chǔ)。

上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院院長(zhǎng)季衛(wèi)東曾將自貿(mào)區(qū)理解為“法律特區(qū)”。在接受21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道記者采訪時(shí)，季衛(wèi)東指出，這里所指的“法律特區(qū)”是“立法特別權(quán)”和“行政自治權(quán)”。

在他看來(lái)，這兩大“特權(quán)”是自貿(mào)區(qū)實(shí)施徹底行政和司法改革，在短時(shí)間內(nèi)建立與國(guó)際接軌法治軟環(huán)境的基礎(chǔ)。而只有建立基于法律制度的信用關(guān)系，跨國(guó)公司才會(huì)放心地把資金結(jié)算中心和商務(wù)運(yùn)營(yíng)中心轉(zhuǎn)移到上海自貿(mào)區(qū)。

法治化程度決定金融繁榮程度

《21世紀(jì)》：你曾在公開(kāi)演講中提出，可以把自貿(mào)區(qū)理解為“改革進(jìn)行制度創(chuàng)新頂層設(shè)計(jì)的‘法律特區(qū)’”，如何理解這個(gè)“法律特區(qū)”的概念？

季衛(wèi)東：法律在本質(zhì)上是普適性的。目前中國(guó)在法治秩序構(gòu)建中不得不面對(duì)的最大問(wèn)題是司法不統(tǒng)一，沒(méi)有形成實(shí)質(zhì)意義上的法律共同體。中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)雖然必須突破現(xiàn)有的條條框框，但基本宗旨還是要通過(guò)設(shè)計(jì)方案的比較和實(shí)踐摸索出一套能在全國(guó)復(fù)制、推廣的制度。在這個(gè)意義上，“法律特區(qū)”的表述不能輕易使用，以免在概念內(nèi)容上引起誤解。

但是，另一方面，如果墨守成規(guī)、不敢跨越現(xiàn)行法律雷池一兩步，制度創(chuàng)新的試驗(yàn)就根本無(wú)從進(jìn)行。當(dāng)然，我們可以通過(guò)全國(guó)人民代表大會(huì)審批的方式在試驗(yàn)區(qū)范圍內(nèi)暫停實(shí)施有關(guān)法律，也可以采取委托立法、央地協(xié)商的形式制定新的規(guī)則，但各種規(guī)范關(guān)系的協(xié)調(diào)是非常復(fù)雜的過(guò)程，需要耗費(fèi)較長(zhǎng)時(shí)間。

為了以空間換時(shí)間，加快制度變遷進(jìn)度，推進(jìn)全面的、根本性改革，還是需要某種一攬子授權(quán)，允許自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)在特定條件下不受既有體制的束縛，在對(duì)接國(guó)際秩序方面享有酌情行事的特權(quán)。其目的不是要破壞法律體系，恰恰相反，是要樹(shù)立一個(gè)更好的法律體系。要讓具有明顯優(yōu)越性的法律秩序首先在局部形成、穩(wěn)定以及發(fā)展，然后再輻射全國(guó)。這就是所謂“法律特區(qū)”的主要涵義，最本質(zhì)的構(gòu)成因素是“立法特別權(quán)”和“行政自治權(quán)”。

《21世紀(jì)》：“立法特別權(quán)”具體怎講？怎么操作？

季衛(wèi)東：我認(rèn)為，上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)首先應(yīng)該享有全國(guó)人大賦予的特別立法權(quán)，否則就根本無(wú)法對(duì)制度創(chuàng)新進(jìn)行真正的頂層設(shè)計(jì)和基層推動(dòng)，只能做些修修補(bǔ)補(bǔ)的技術(shù)活。目前自貿(mào)區(qū)沒(méi)有特別立法權(quán)，因此，即便是零敲碎打的改革舉措，也需要與中央政府有關(guān)部門(mén)一一談判，艱難曲折，事倍功半，無(wú)法達(dá)到預(yù)期目標(biāo)。

當(dāng)然，這樣做也有好處。從已落地的金融改革細(xì)則看，經(jīng)過(guò)反復(fù)協(xié)商和妥協(xié)形成的規(guī)范內(nèi)容更能體現(xiàn)共識(shí)，更有現(xiàn)實(shí)可行性。但不得不指出，體制壓力和交涉成本太大會(huì)消耗自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新的能量。

如果能獲得特別立法權(quán)，自貿(mào)區(qū)就可以盡快制定一整套與世界接軌的金融法規(guī)以及民商事規(guī)則體系，而無(wú)須顧忌部門(mén)利益的羈絆。當(dāng)然，這并不意味著要把一切都推倒重來(lái)，也并不意味著立法內(nèi)容面面俱到?？梢愿鶕?jù)建設(shè)國(guó)際金融中心以及發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中的決定性作用的需要，分清輕重緩急，對(duì)現(xiàn)行法律體系進(jìn)行修改和補(bǔ)充，礙著什么改什么，缺了什么補(bǔ)什么。

《21世紀(jì)》：“特別行政權(quán)”又如何理解？

季衛(wèi)東：擁有適當(dāng)行政自治權(quán)后，自貿(mào)區(qū)建設(shè)便可以在最有條件推行現(xiàn)代治理方式、與國(guó)際社會(huì)接軌的地方別開(kāi)生面。

從二十世紀(jì)八十年代開(kāi)始，中央政府的權(quán)力向地方下放以及加強(qiáng)居民自治已經(jīng)成為世界普遍趨勢(shì)。如果自治區(qū)獲得不受過(guò)度干預(yù)的、較大的選擇空間，就可以立即加強(qiáng)政務(wù)公開(kāi)，健全行政程序，大幅度減少審批事項(xiàng)，提高行政執(zhí)法的統(tǒng)一性和效率，并且組建政府律師隊(duì)伍以適應(yīng)依法治國(guó)的需要。與此同時(shí)，還可以進(jìn)一步加強(qiáng)地方人大代表在立法、問(wèn)責(zé)、監(jiān)督等方面的功能，讓地方人大代表先活躍起來(lái)。

再者，這樣的法律特區(qū)，可以排除既有體制上的各種障礙，建立獨(dú)立而公正的司法制度，而不必讓已經(jīng)亂象百出的法院和檢察院再耗費(fèi)十五年以上的時(shí)間來(lái)曲折演變。司法制度的主要功能是維護(hù)法律體系的統(tǒng)一性和實(shí)效性，保障公民個(gè)人的合法權(quán)益不被任意侵犯。

最后，在這樣的法律特區(qū)里，可以充分發(fā)揮律師的作用，可以更大幅度地開(kāi)放法律服務(wù)市場(chǎng)，允許外國(guó)律師事務(wù)所享有更大的行為自由度。這樣就會(huì)刺激律師之間的競(jìng)爭(zhēng)，有利于自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新，也有利于形成合法經(jīng)營(yíng)的氛圍，且加強(qiáng)公司法務(wù)部門(mén)的功能，加強(qiáng)企業(yè)決策中的法治思維和法治方式。

只有當(dāng)立法、執(zhí)法、司法以及律師服務(wù)都具備了比較優(yōu)勢(shì)，自貿(mào)區(qū)才能真正達(dá)到預(yù)期的目標(biāo)，吸引跨國(guó)公司把資金結(jié)算中心和商務(wù)運(yùn)營(yíng)中心轉(zhuǎn)移到上海，推動(dòng)服務(wù)業(yè)發(fā)展，進(jìn)而在全球范圍內(nèi)進(jìn)行生產(chǎn)要素的重新配置，實(shí)現(xiàn)從貿(mào)易自由化到資本自由化的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)升級(jí)。

自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新不妨以徹底司法改革為抓手

《21世紀(jì)》：也就是說(shuō)，自貿(mào)區(qū)建設(shè)需要法制先行？

季衛(wèi)東：為什么？因?yàn)橘Y金融通的最大特點(diǎn)是流動(dòng)性和意思自治（即，當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位個(gè)人不得非法干預(yù)），這就決定了系統(tǒng)信任具有決定性意義。而法治秩序則是系統(tǒng)信任的前提條件。

在這個(gè)意義上，法治化程度決定了金融繁榮的程度。建設(shè)國(guó)際金融中心固然需要硬件，但更需要軟件，這就是基于法律制度的信用關(guān)系，由公正司法而產(chǎn)生的安心感和合同履行自覺(jué)，以及通過(guò)可問(wèn)責(zé)性而提高的行政效率。

鑒于目前國(guó)內(nèi)有法不依、違法不究的現(xiàn)象很?chē)?yán)重，體制上的問(wèn)題絕非一朝一夕可以解決，因此必須在國(guó)際金融中心所在地形成良好的制度環(huán)境，使之與其他地方相比具有顯而易見(jiàn)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，達(dá)到世界先進(jìn)水平。

特區(qū)有邊界，有利于監(jiān)控風(fēng)險(xiǎn)，試錯(cuò)過(guò)程中的漲落不會(huì)引起整體性動(dòng)蕩，所以不妨大幅度開(kāi)放和改革，從而形成某種創(chuàng)造性混沌。據(jù)我所知，武漢大學(xué)國(guó)際法研究所的離休教授劉豐名、中歐國(guó)際工商學(xué)院經(jīng)濟(jì)學(xué)和金融學(xué)教授許小年都主張過(guò)國(guó)際金融中心需要法律特區(qū)。

《21世紀(jì)》：從整個(gè)自貿(mào)區(qū)的制度創(chuàng)新來(lái)看，司法改革應(yīng)該發(fā)揮怎樣的作用？

季衛(wèi)東：上海自貿(mào)區(qū)關(guān)于負(fù)面清單的做法很明智：以現(xiàn)有的許可范圍為前提擬定初步的負(fù)面清單，決策快捷，也容易與政府有關(guān)部門(mén)達(dá)成共識(shí)。然后根據(jù)試驗(yàn)進(jìn)度逐年修訂負(fù)面清單，漸次縮小限制范圍，使試驗(yàn)的進(jìn)展有具體依據(jù)，成效可以始終顯現(xiàn)。

這里存在的關(guān)鍵性問(wèn)題是，在廢止事先審批做法之后，如何加強(qiáng)事中、事后的監(jiān)管，如何對(duì)自由競(jìng)爭(zhēng)所帶來(lái)不平衡進(jìn)行矯正，提供必要的、事后的司法救濟(jì)。因此，在一定意義上也可以說(shuō)，上海自貿(mào)區(qū)在治理模式上進(jìn)行創(chuàng)新的核心問(wèn)題是如何從“行政國(guó)家”轉(zhuǎn)變成“司法國(guó)家”。

“司法國(guó)家”就是要求政府嚴(yán)格遵守法律，以法律來(lái)限制政府的權(quán)力，并且確保在政府與公民之間發(fā)生糾紛時(shí)審判機(jī)關(guān)能夠保持中立和公正，并且有足夠的權(quán)威對(duì)行政權(quán)甚至制定規(guī)則的職能進(jìn)行制衡。司法審查制度的主要作用是給法院尚方寶劍，使它能轉(zhuǎn)弱為強(qiáng)、按照法律的效力等級(jí)原理對(duì)立法權(quán)和行政權(quán)進(jìn)行制約。

這也能在一定程度上說(shuō)明為什么真正具有全球輻射力的國(guó)際金融中心大都出現(xiàn)在特別強(qiáng)調(diào)法治、特別強(qiáng)調(diào)司法規(guī)則的普通法系國(guó)家或地區(qū)，例如倫敦、紐約、香港、新加坡。從這個(gè)角度來(lái)考察上海的國(guó)家自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的制度創(chuàng)新，可以發(fā)現(xiàn)最關(guān)鍵的舉措是根據(jù)金融自由化和國(guó)際化的需要，進(jìn)行更加徹底的司法改革。

換句話說(shuō)，上海自貿(mào)區(qū)的制度創(chuàng)新不妨以徹底的司法改革為抓手。在這里，我們不僅要建立專業(yè)化的審判機(jī)構(gòu)，完善仲裁和調(diào)解機(jī)制，提高行政執(zhí)法的統(tǒng)一性和效率，還要排除其他地區(qū)司空見(jiàn)慣的體制障礙，建立真正獨(dú)立、公正、高質(zhì)量的司法機(jī)構(gòu)，形成素質(zhì)較高、權(quán)威較強(qiáng)的審判隊(duì)伍。理由很簡(jiǎn)單，沒(méi)有公正司法，就不可能有公平競(jìng)爭(zhēng)；而沒(méi)有公平競(jìng)爭(zhēng)，自由貿(mào)易區(qū)就會(huì)變質(zhì)為弱肉強(qiáng)食的野蠻叢林。（編輯卜凡）