鳳凰財(cái)經(jīng)訊 2014年11月18-19日，由鳳凰網(wǎng)與鳳凰衛(wèi)視聯(lián)合舉辦的“2014鳳凰財(cái)經(jīng)峰會(huì)”在京舉行。本屆財(cái)經(jīng)峰會(huì)就中國(guó)的經(jīng)濟(jì)改革、法治建設(shè)、國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)及全球治理議題進(jìn)行討論，以認(rèn)識(shí)新經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)，推動(dòng)新秩序的建立。

期間，對(duì)于中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法治改革狀況，鳳凰財(cái)經(jīng)對(duì)話中國(guó)政法大學(xué)終身教授江平。

江平認(rèn)為，三中全會(huì)和四中全會(huì)有兩方面需要注意：第一，三中全會(huì)是講改革的路線圖、時(shí)間表，偏重的是市場(chǎng)改革，而四中全會(huì)偏重的是公權(quán)力改革，包括立法權(quán)，行政權(quán)，執(zhí)法權(quán)，甚至包括公民的守法意識(shí)等等，更多的是在公權(quán)力方面。

“三中全會(huì)和四中全會(huì)還有更深一步的區(qū)別：三中全會(huì)講到的是改革開(kāi)放的路線圖和時(shí)間表，而四中全會(huì)講到的是，依法治國(guó)的體系和方法怎么能夠現(xiàn)代化，這是它（四中全會(huì)）最本質(zhì)的特點(diǎn)。”江平進(jìn)一步解釋道。

他說(shuō)，一個(gè)路線圖，一個(gè)時(shí)間表，如果在一個(gè)正確的方向的指引下，它就能發(fā)揮很大的作用；如果你用一個(gè)錯(cuò)誤的辦法去實(shí)施，可能得到的效果就不一樣。

江平表示，“四中全會(huì)明確講到要“依憲治國(guó)”，并且大張旗鼓地提出要“以憲治國(guó)”。這點(diǎn)來(lái)看，四中全會(huì)對(duì)三中全會(huì)來(lái)講，是一項(xiàng)治國(guó)理念的現(xiàn)代化的重大的推動(dòng)。

四中全會(huì)的本質(zhì)：推進(jìn)依法治國(guó)體系和方法的現(xiàn)代化

鳳凰財(cái)經(jīng)：從去年的三中全會(huì)到今年的四中全會(huì)，中國(guó)法治改革的措施和落實(shí)狀況如何？具體落實(shí)了哪些措施？?jī)纱螘?huì)議在法治改革方面有何區(qū)別？

江平：我覺(jué)得三中全會(huì)和四中全會(huì)有兩方面需要注意：第一，三中全會(huì)是講改革，講改革的路線圖、時(shí)間表，而且講了具體在市場(chǎng)改革方面的重大的方針。從這點(diǎn)來(lái)看，應(yīng)該說(shuō)三中全會(huì)偏重的是市場(chǎng)改革，而四中全會(huì)偏重的是公權(quán)力的改革，包括立法權(quán)，行政權(quán)，執(zhí)法權(quán)，甚至包括公民的守法意識(shí)等等，更多的是在公權(quán)力方面。

在四中全會(huì)的決議里，我們也談到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本上是法治經(jīng)濟(jì)，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題說(shuō)的不多。所以，有人覺(jué)得四中全會(huì)主要并不是在市場(chǎng)的改革，主要在公權(quán)力，實(shí)際上是這樣的。因此，四中全會(huì)并沒(méi)有花更多的筆墨，著重來(lái)說(shuō)明市場(chǎng)的改革，因?yàn)槭袌?chǎng)改革在三中全會(huì)已經(jīng)說(shuō)過(guò)。

但是另外一方面，我覺(jué)得也應(yīng)該看到三中全會(huì)和四中全會(huì)還有更深一步的區(qū)別：三中全會(huì)講到的是改革開(kāi)放的路線圖和時(shí)間表，而四中全會(huì)講到的是，依法治國(guó)的體系和方法怎么能夠現(xiàn)代化，這是它（四中全會(huì)）最本質(zhì)的特點(diǎn)。

因?yàn)橐粋€(gè)路線圖，一個(gè)時(shí)間表，如果在一個(gè)正確的方向的指引下，它就能發(fā)揮很大的作用；如果你用一個(gè)錯(cuò)誤的辦法去實(shí)施，可能得到的效果就不一樣了。所以從這個(gè)角度看，如果拿四中全會(huì)講的“法治”和過(guò)去來(lái)比較，如果三中全會(huì)的決議用人治的辦法來(lái)實(shí)施，最后可能是事倍功半。你可能做很多事情，但最后，并沒(méi)有顯出好的效果。如果用“法治”的理念治國(guó)，治理經(jīng)濟(jì)，就能做到事半功倍。

從這點(diǎn)來(lái)看，應(yīng)該說(shuō)四中全會(huì)對(duì)三中全會(huì)來(lái)講，是一項(xiàng)治國(guó)理念的現(xiàn)代化的重大的推動(dòng)。

周永康絕對(duì)不能夠僅僅開(kāi)除黨籍就完事了

鳳凰財(cái)經(jīng)：對(duì)于周永康這一案件，您認(rèn)為，以目前的法律狀況來(lái)看，這一案子接下來(lái)會(huì)如何處理，進(jìn)入何種環(huán)節(jié)？會(huì)不會(huì)公開(kāi)審理？

江平：周永康案子，我也沒(méi)有任何消息靈通的人士，也不太知道現(xiàn)在進(jìn)行的怎么樣，但是按照常理，絕對(duì)不能夠僅僅開(kāi)除黨籍就完事了。因?yàn)樗ò讣┮呀?jīng)涉及到刑事，所以必須交由司法部門(mén)來(lái)處理。

第二，既然交由司法部門(mén)來(lái)處理，那就不可能采取不公開(kāi)的辦法。審判當(dāng)然是另外一個(gè)問(wèn)題了，完全可以以涉及許多國(guó)家機(jī)密為由，不公開(kāi)審判；但是不公開(kāi)審判不等于不審判，不公開(kāi)審判不等于說(shuō)沒(méi)有判決，所以他肯定要有判決，肯定要給他以刑事處罰，這個(gè)跑不掉。

我認(rèn)為不管他是公開(kāi)審理或者是不公開(kāi)審理，都有這個(gè)問(wèn)題。

四中全會(huì)對(duì)《民法典》的制定打了一劑強(qiáng)心針

鳳凰財(cái)經(jīng)：您是如何看待這次四中全會(huì)提出的關(guān)于《民法典》的改革，請(qǐng)您介紹下詳細(xì)的過(guò)程？

江平：《民法典》的制定我一直在參加，我們國(guó)家在2002年的時(shí)候，當(dāng)時(shí)李鵬任委員長(zhǎng)的時(shí)候，曾經(jīng)讓法工委盡快拿出一個(gè)《民法典》的草案，所以2002年我們已經(jīng)提交了一個(gè)《民法典》，但是當(dāng)時(shí)這個(gè)《民法典》的草案是在很緊急的情況下拿出來(lái)的，應(yīng)該說(shuō)內(nèi)容還很不完善，也很不科學(xué)。

2002年后，我們的《民法典》完善也在進(jìn)行，可以說(shuō)是在分編地通過(guò)。原來(lái)提交的是九編，有幾個(gè)是已經(jīng)有的，比如《婚姻法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》，這些都已經(jīng)有了。后來(lái)，我們又通過(guò)《合同法》、《物權(quán)法》，再后來(lái)又通過(guò)《侵權(quán)責(zé)任法》，然后又通過(guò)《涉外民事關(guān)系法律適用法》，也就是說(shuō)，九編里面我們已經(jīng)完成七編，還缺兩編。

這兩編，一個(gè)是《人格權(quán)法》，再一個(gè)就是《民法總則》。我們現(xiàn)在有《民法通則》，但是沒(méi)有《民法總則》。缺的這兩部分，從現(xiàn)在立法的情況來(lái)看，對(duì)于《民法典》的制定，有點(diǎn)不緊不慢，或者說(shuō)也在進(jìn)行，但是沒(méi)有把它看作是一個(gè)很急迫的事情來(lái)制定。對(duì)于《人格權(quán)法》學(xué)術(shù)界也有不同的爭(zhēng)論。有的主張搞，也有人不主張搞。

我認(rèn)為關(guān)鍵是《民法總則》。一部《民法典》它總得有一個(gè)總則，各國(guó)《民法典》都是這樣的?？倓t其中對(duì)于法人制度，尤其做了比較詳盡的規(guī)定，所以現(xiàn)在沒(méi)有一個(gè)《民法總則》，我們的《民法典》很難說(shuō)已經(jīng)完成。

現(xiàn)在《民法典》也在進(jìn)行，這次四中全會(huì)提出要抓緊制定《民法典》，對(duì)于《民法典》的制定，等于打了一劑強(qiáng)心針：一方面法工委也重視起來(lái)，法工委表態(tài)要抓緊制定《民法典》；另外，學(xué)者也都紛紛表態(tài)，要把《民法典》制定好。所以我覺(jué)得現(xiàn)在看起來(lái)，《民法典》是大有希望的。

《民法典》制定應(yīng)分三步走

鳳凰財(cái)經(jīng)：這樣看來(lái)，您覺(jué)得下一步《民法典》的制定，在哪些方面將會(huì)有具體的突破？

江平：第一個(gè)問(wèn)題是《人格權(quán)法》搞不搞，現(xiàn)在看來(lái)，大家認(rèn)為還是應(yīng)該搞；第二就是要把《民法總則》制定好?！睹穹倓t》制定好，《民法通則》也就可以廢除。

當(dāng)然，第三步最難，第三步最關(guān)鍵的就是要把九編（九大部分）整合好，要變成一個(gè)科學(xué)化的體系。這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，《物權(quán)法》的難度很大。

我們《物權(quán)法》制定的時(shí)候，主體并不是按《民法通則》所講的自然人和法人來(lái)寫(xiě)。我們的《物權(quán)法》，按照《憲法》的寫(xiě)法，是國(guó)家所有、集體所有和私人所有，而這三個(gè)與我們《民法通則》所講的自然人和法人是完全相離的。

我們的法律也沒(méi)有講國(guó)家是作為民事關(guān)系的主體人，所以你說(shuō)國(guó)家所有，怎么辦？集體所有，更和自然人、法人沾不上邊。我們現(xiàn)在只講到土地的集體所有，但是集體所有應(yīng)該歸納為一種什么樣的主體呢？也很難。私人和自然人的概念也不完全一致。

所以，以后最大的麻煩就在于，要把《物權(quán)法》和整個(gè)《民法典》的主體協(xié)調(diào)一致。如果能把這個(gè)問(wèn)題解決了，應(yīng)該說(shuō)其他的問(wèn)題都是枝節(jié)問(wèn)題。唯有《物權(quán)法》的制定，它是按照《憲法》的思維，不是按照《民法》傳統(tǒng)的思維來(lái)解釋的，所以這就有一個(gè)差距。怎么把這個(gè)差距解決，是一個(gè)很難的問(wèn)題。

《民法典》制定的關(guān)鍵：界定公與私

鳳凰財(cái)經(jīng)：您剛剛提到，以西方社會(huì)為例，制定《物權(quán)法》包括其他私有權(quán)的法律，背后的主體是以個(gè)人為原則，但是在中國(guó)現(xiàn)實(shí)中，更多提到的是國(guó)家和集體這一概念。您認(rèn)為，對(duì)于這種差別，下一步中國(guó)在制定保護(hù)私有產(chǎn)權(quán)法方面，應(yīng)該如何解決？

江平：這個(gè)問(wèn)題主要是出在當(dāng)時(shí)在制定《物權(quán)法》的時(shí)候，是按照我們《憲法》所規(guī)定的土地國(guó)家所有、集體所有，但是國(guó)家所有、集體所有，在《民法》這個(gè)概念里面沒(méi)有。我們《民法》里面沒(méi)有講集體所有。集體始終并不是一個(gè)主體。所以這種問(wèn)題怎么協(xié)調(diào)，現(xiàn)在就要看制定《民法典》的學(xué)者的智慧。

國(guó)家的問(wèn)題比較好辦，因?yàn)槭澜缟隙汲姓J(rèn)國(guó)家是特殊的主體，即使我們一般的民事主體講了自然人和法人，國(guó)家仍然可以作為一個(gè)主體出現(xiàn)，這是沒(méi)有問(wèn)題的。關(guān)鍵在于集體，世界各國(guó)都沒(méi)有把集體作為一個(gè)主體來(lái)體現(xiàn)，這個(gè)集體到底應(yīng)該體現(xiàn)成什么？它是誰(shuí)來(lái)享有這個(gè)權(quán)利？“公”的成分來(lái)說(shuō)是集體，“私”的成分又包括集體里面的成員，所以這個(gè)集體的成員和集體之間，他們的相互關(guān)系又是怎樣的？

過(guò)去相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間，我們對(duì)于集體所有，更多的理解為“公”的方面，但改革開(kāi)放后，越來(lái)越向“私”的方面轉(zhuǎn)化：我們強(qiáng)調(diào)承包責(zé)任制，承認(rèn)土地私權(quán)利的流轉(zhuǎn)，應(yīng)該說(shuō)越來(lái)越加強(qiáng)“私”的方面，但是總的來(lái)說(shuō)，它仍然有“公”和“私”兩個(gè)方面。這兩個(gè)方面如何協(xié)調(diào)好，如何把它的性質(zhì)同法人和自然人能夠有機(jī)地聯(lián)系起來(lái)，還是需要一番努力的。

鳳凰財(cái)經(jīng)：如果以您個(gè)人的意見(jiàn)看，兩者應(yīng)該如何協(xié)調(diào)？

江平：這個(gè)問(wèn)題，我是沒(méi)有想到很好的辦法。

鳳凰財(cái)經(jīng)：目前學(xué)界是如何看待這一問(wèn)題的，是否有更好的解決方法或方向？

江平：因?yàn)楝F(xiàn)在作為集體所有，集體的組織已經(jīng)沒(méi)有了，除個(gè)別的以外，像華西和其他的一些集體組織，所以說(shuō)土地集體所有，已經(jīng)沒(méi)有像過(guò)去的合作社，甚至人民公社這樣一個(gè)組織；如果有一個(gè)組織，我還可以說(shuō)是法人所有，至少可以解釋為法人所有，但是大部分的地方已經(jīng)沒(méi)有這種集體組織。所以，怎么體現(xiàn)出0這個(gè)組織和土地所有的關(guān)系？這個(gè)也是個(gè)費(fèi)腦筋的事。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的核心是保護(hù)私權(quán)利

鳳凰財(cái)經(jīng)：現(xiàn)在中國(guó)提出要建立法治的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，以西方社會(huì)的發(fā)展進(jìn)程為例，法治的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是建立在對(duì)個(gè)人私有產(chǎn)權(quán)的保護(hù)基礎(chǔ)上的。以中國(guó)的現(xiàn)狀來(lái)看，缺乏對(duì)個(gè)人私有產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，您認(rèn)為下一步市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法治改革該如何走？

江平：當(dāng)然，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的核心還是保護(hù)私權(quán)利，如果私權(quán)利得不到尊重，得不到保護(hù)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就不可能得到發(fā)展。

對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，1986年我們制定《民法典》的時(shí)候，就已經(jīng)解決，也就是《民法典》里面講的自然人，就是指的個(gè)人。保護(hù)自然人的權(quán)利，就是保護(hù)私人的權(quán)利，所以私人和自然人，在法律上是很好解釋的。雖然它的理解不一樣，一個(gè)是從所有制概念講的是國(guó)家、集體和私人，這邊講的自然人是從法人和自然人來(lái)區(qū)分的，但終究說(shuō)來(lái)，它的內(nèi)涵是可以貫通的，自然人和私人有內(nèi)在的密切關(guān)系。

集體不僅有“公”的一面，也有“私”的一面

鳳凰財(cái)經(jīng)：但在中國(guó)的現(xiàn)實(shí)生活中，不少人的生活觀念中，也包括地方政府或官員，集體的概念占上風(fēng)，以土地為例，不少地方政府的概念中，土地應(yīng)該是歸集體所有，而不是個(gè)人財(cái)產(chǎn)。您怎么看待？

江平：這個(gè)問(wèn)題就看怎么說(shuō)了，如果要說(shuō)集體土地，現(xiàn)在可以說(shuō)的是，我們的《物權(quán)法》制定的時(shí)候已經(jīng)特別強(qiáng)調(diào)“成員權(quán)”，“成員權(quán)”也就是集體的成員也享有很大的權(quán)利。

從這個(gè)角度來(lái)看，集體所有和“成員權(quán)”有密切的關(guān)系，也就是說(shuō)剛才我講的，集體不僅有“公”的一面，也有“私”的一面。

我們現(xiàn)在所體現(xiàn)的“成員權(quán)”，比如說(shuō)農(nóng)村集體土地的第一個(gè)宅基地所有權(quán)。宅基地就是分配給私人的，但并不是說(shuō)宅基地就是大家共同享有，不是這樣的。它（宅基地）就是分配給私人的，所以它這個(gè)“成員權(quán)“非常明確。

第二是耕地，我們是明確使用土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，并且土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)要長(zhǎng)期不變。從這個(gè)角度來(lái)講，它也和私人密切相關(guān)。

另外，我們的《物權(quán)法》還特別規(guī)定，如果征用的土地是承包經(jīng)營(yíng)的土地，那么土地的補(bǔ)償費(fèi)要首先給承包經(jīng)營(yíng)的人。這也說(shuō)明，私人的權(quán)利在集體承包的土地上，也表現(xiàn)得很明確。這些問(wèn)題都大大刺激了“成員權(quán)”在我們的土地關(guān)系里面的地位。

只有加強(qiáng)了私有的觀念，才能調(diào)動(dòng)農(nóng)民的積極性，如果我們?nèi)允窃诖髩K土地上，大家一起工作，按份來(lái)分紅，哪里會(huì)有積極性？所以，改革的積極性對(duì)于農(nóng)民來(lái)說(shuō)，就在于體現(xiàn)了對(duì)個(gè)人私權(quán)的保護(hù)。私人的權(quán)利得到尊重，才會(huì)有積極性；私人的權(quán)利沒(méi)有得到保護(hù)，就沒(méi)有積極性了。這是很明顯的一個(gè)例子。

土地私有最有可能從宅基地突破

鳳凰財(cái)經(jīng)：對(duì)于土地的使用權(quán)和所有權(quán)，我們也知道，目前土地改革多是在使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方面，您覺(jué)得未來(lái)有沒(méi)有可能實(shí)現(xiàn)土地的私有？

江平：土地能不能實(shí)現(xiàn)私有，這是學(xué)術(shù)界始終爭(zhēng)論的一個(gè)問(wèn)題。我個(gè)人認(rèn)為，土地中的宅基地，是最容易實(shí)現(xiàn)土地私有的：一方面，是因?yàn)檎氐耐恋亓坎⒉淮?，一家就那么一塊宅基地，有些宅基地以前就是自己家里的地，房子的地也是屬于他的，所以，宅基地的放開(kāi)將來(lái)是勢(shì)在必行。也就是說(shuō)，農(nóng)村的房子是可以賣(mài)的?，F(xiàn)在我們有些地方已經(jīng)放開(kāi)，但是這里面有一個(gè)理論問(wèn)題沒(méi)解決，土地是屬于集體的，你把房子賣(mài)了，賣(mài)給城市人了，這個(gè)土地是屬于誰(shuí)的呢？這個(gè)問(wèn)題始終是一個(gè)難點(diǎn)。

過(guò)去，我們《物權(quán)法》草案有這條規(guī)定，農(nóng)村的宅基地不能買(mǎi)賣(mài)，但是農(nóng)村的房子可以買(mǎi)賣(mài)，原來(lái)是有這樣寫(xiě)的。房子賣(mài)了之后，宅基地也就隨之轉(zhuǎn)讓，其實(shí)這是很順理成章的。我把房子賣(mài)了，等于說(shuō)把宅基地轉(zhuǎn)讓了。但是就是因?yàn)橥恋厥羌w所有的，這個(gè)關(guān)卡突破不了。所以，我認(rèn)為將來(lái)這條要突破，首先從宅基地突破開(kāi)始。

我不太主張城鎮(zhèn)一體化之后，讓農(nóng)民自愿遷入鎮(zhèn)里，搬進(jìn)政府蓋的房子，然后把他們的宅基地?zé)o償收回。這種情況在有些地方是可行的，并且是在農(nóng)民都自愿的情況下是可行的，但是有些農(nóng)民不太愿意，還想保留自己這一片的土地和房屋。

所以，我始終認(rèn)為不能夠采取強(qiáng)迫命令的辦法，讓農(nóng)民所謂自愿放棄自己的宅基地，然后都?xì)w公，我不太贊成這種辦法。我是始終都主張，要尊重農(nóng)民自己的選擇，不能因此而侵犯了農(nóng)民對(duì)自己房屋土地使用權(quán)的自主權(quán)。（劉靜采訪，整理）