如果說，作為私法二元結(jié)構(gòu)中的民法強(qiáng)調(diào)平等和自由為其核心原則，那么，私法二元結(jié)構(gòu)中的商法則強(qiáng)調(diào)公開和效率為其核心原則?！稐l例》在承認(rèn)征信機(jī)構(gòu)作為法人身份的基礎(chǔ)上，也明確了公開原則在征信行為中的體現(xiàn)。如規(guī)定，征信機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)通過適當(dāng)方式向社會(huì)公開信息處理操作的目的、收集信息類別及用途；信息的收集規(guī)范和披露時(shí)限；信息披露的接收者或接收者的種類；獲得信用報(bào)告、信用評(píng)分和信用評(píng)級(jí)等的方式及收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)；異議處理程序；依法需要公開的其他事項(xiàng)，并確保及時(shí)更新。再如，《條例》還強(qiáng)調(diào)了評(píng)級(jí)業(yè)務(wù)中的透明原則，規(guī)定征信機(jī)構(gòu)從事信用評(píng)級(jí)業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照科學(xué)、公正的原則制定信用評(píng)級(jí)標(biāo)準(zhǔn)和評(píng)級(jí)方法，獨(dú)立、客觀、公正、審慎和透明地開展評(píng)級(jí)活動(dòng)。

顯然，上述征信行為的程序性規(guī)定不僅是權(quán)力對(duì)征信行為的簡單干預(yù)，更是立法對(duì)程序的私法屬性的認(rèn)可，有益于對(duì)信息主體及利益相關(guān)者的權(quán)益保護(hù)。但應(yīng)注意者，在征信行為的規(guī)范化方面，《條例》確立了三個(gè)環(huán)節(jié)的調(diào)整方法，即前文所述征信機(jī)構(gòu)設(shè)立的準(zhǔn)入門檻上要嚴(yán)格把關(guān)、征信機(jī)構(gòu)的活動(dòng)要依法進(jìn)行以及監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)強(qiáng)化監(jiān)管意識(shí)、明確監(jiān)管責(zé)任。其中，從權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系協(xié)調(diào)角度看，“兩頭”最為關(guān)鍵，即準(zhǔn)入資格和監(jiān)管力度。這正是征信行為程序性規(guī)范的源頭保障和后盾支持。

但《條例》在程序的私法屬性方面并非無可挑剔。前文已經(jīng)指出，作為私法屬性的程序性規(guī)定，不僅只為征信行為提供程序便利和程序依據(jù)，而且還要在其中實(shí)現(xiàn)私權(quán)保護(hù)的價(jià)值。通觀《條例》的程序性規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，征信機(jī)構(gòu)與信息主體的關(guān)系上的平等理念盡管貫徹較多，但仍然有補(bǔ)充完善的空間。如關(guān)于征信機(jī)構(gòu)期前通知的程序性義務(wù)，則缺乏相應(yīng)規(guī)定，應(yīng)在不良行為發(fā)生之后負(fù)面記錄生成之前，善意通知或提示相關(guān)主體，以尊重主體權(quán)利，確保信息真實(shí)性。[8]因此，從程序規(guī)則對(duì)信息主體的實(shí)體私權(quán)和程序私權(quán)的保護(hù)角度出發(fā)，《條例》應(yīng)明確征信機(jī)構(gòu)對(duì)相關(guān)信息主體的通知和提示義務(wù)，并作出相應(yīng)的通知和提示性程序規(guī)則，以保證征信行為程序性公正和以此作為保障的信息主體的權(quán)利安全感。

私法理念的公法度量：關(guān)于負(fù)面記錄保留期

應(yīng)該說，《條例》作為征信管理的行政法規(guī)意見稿，還是通過其規(guī)則設(shè)計(jì)體現(xiàn)出了較為豐富的私法理念。較為顯著者，如平等理念、權(quán)利理念、契約理念、自由理念、誠信理念等。在平等理念與權(quán)利理念方面，《條例》既確立了征信機(jī)構(gòu)與信息主體之間法律地位平等的私法理念，又如前文所述賦予了信息主體廣泛的私權(quán)。如信息主體有權(quán)向征信機(jī)構(gòu)查詢自己的信用報(bào)告，在認(rèn)為信息存在錯(cuò)誤、遺漏時(shí)，有權(quán)向征信機(jī)構(gòu)提出異議，要求更正。個(gè)人提出異議申請(qǐng)，征信機(jī)構(gòu)未按照規(guī)定辦理者，該信息主體有權(quán)以書面方式要求該征信機(jī)構(gòu)一次性刪除其全部信息；在契約理念和自由理念方面，《條例》規(guī)定除了依法公開的信息之外，征信機(jī)構(gòu)收集、保存、加工個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)直接取得信息主體的同意，即采用意思表示一致的契約原則。再如，征信機(jī)構(gòu)發(fā)生解散、破產(chǎn)等終止事項(xiàng)時(shí)，征信機(jī)構(gòu)、清算人、破產(chǎn)管理人等應(yīng)當(dāng)在保護(hù)信息主體相關(guān)權(quán)利的基礎(chǔ)上，依法處理征信機(jī)構(gòu)的信用信息數(shù)據(jù)庫，其中，“經(jīng)國務(wù)院征信業(yè)監(jiān)督管理部門同意，按照商業(yè)原則轉(zhuǎn)讓給其他征信機(jī)構(gòu)”的處理方式即體現(xiàn)了契約理念?！稐l例》還規(guī)定，征信機(jī)構(gòu)可以依法成立行業(yè)自律組織，實(shí)行自律管理，這是自治理念在征信機(jī)構(gòu)管理行為中的體現(xiàn)?？梢哉f，這些作為私法理念的平等、權(quán)利、契約、自由等理念在《條例》中都有較好的公法度量。

除了上述私法理念之外，頗值注意的是誠信理念的公法度量問題，即關(guān)于負(fù)面記錄的保留期之規(guī)定。《條例》規(guī)定，征信機(jī)構(gòu)不得披露、使用自不良信用行為或事件終止之日起已超過5年的個(gè)人不良信用記錄，以及自刑罰執(zhí)行完畢之日起超過7年的個(gè)人犯罪記錄。該條規(guī)定即所謂的“負(fù)面記錄保留期”：一般負(fù)面記錄保留期是5年，刑罰信息負(fù)面記錄保留期是7年。因?yàn)榱⒎ㄉ洗嬖诘目瞻?，?fù)面記錄在我國尚無保留期，從數(shù)據(jù)庫建立開始到現(xiàn)在的負(fù)面信息都一直保存著。但對(duì)于信息主體的負(fù)面記錄，在立法上必須確立一個(gè)保留期。一方面，從負(fù)面信息主體角度來說，負(fù)面記錄畢竟不能涵蓋一個(gè)人或者一個(gè)企業(yè)的終生，只是某個(gè)階段的記錄，不等于終生，也不等于永久。因此，應(yīng)當(dāng)規(guī)定一個(gè)合理的保留期，可以有效地使負(fù)面記錄成為“歷史”，而不是伴隨終生。另一方面，從社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)角度來說，保留期的規(guī)定主要是穩(wěn)定信用關(guān)系，進(jìn)而穩(wěn)定交易關(guān)系，否則會(huì)影響交易安全，抑制更多的社會(huì)交易活動(dòng)。

在立法技術(shù)上，涉及到保留期限的長短的規(guī)定問題，即私法上的誠信理念在公法上如何度量。從《條例》規(guī)定來看，征求意見稿中的保留期總的來說，既參考了國際慣例，又考慮到了我國實(shí)際情況。據(jù)了解，國際上一般的做法是保留7年，如按照美國的做法，一般負(fù)面信息保留期是7年，破產(chǎn)或特別嚴(yán)重及明顯惡意的負(fù)面信息保留期限是10年，超過保留期限，負(fù)面信息將從個(gè)人信用報(bào)告中被刪除。顯然，無論從理論上還是從現(xiàn)實(shí)上觀察，保留期太長將不利于負(fù)面信息主體的交易與社會(huì)活動(dòng)及社會(huì)評(píng)價(jià)，太短則不利于起到對(duì)負(fù)面信息主體的懲罰和警戒力度。應(yīng)該說，整體角度觀察保留期長度，《條例》的規(guī)定比較合理，可以在實(shí)踐中進(jìn)行嘗試，根據(jù)法律實(shí)施情況進(jìn)行必要的修改。

然而，每個(gè)有著負(fù)面記錄的信息主體，其不良行為或事件的性質(zhì)并不相同。有的信息主體因故意而發(fā)生不良行為，有的則因過失而發(fā)生不良行為；有的信息主體一次或首次發(fā)生不良行為，有的則二次或多次發(fā)生不良行為；有的信息主體發(fā)生不良行為涉及到的信用額度較大或巨大，有的則較小或輕微。因此，針對(duì)不同的信息主體之截然有別的不良行為，確定整齊劃一的負(fù)面記錄保留期，并不能體現(xiàn)立法的公平正義價(jià)值。但要確立不同的負(fù)面記錄信息主體的差別以及由此差別所構(gòu)成的不同的負(fù)面記錄保留期，立法難度甚巨。鑒于此，可按照不良行為發(fā)生次數(shù)考慮采取累積保留期制，即首次因不良行為而發(fā)生負(fù)面記錄者，一概采取短期保留期，如又發(fā)生二次不良行為而產(chǎn)生負(fù)面記錄，則其保留期可在首次保留期基礎(chǔ)上加以延長。這樣一來，既考慮到了情節(jié)輕微不良行為者的適應(yīng)性信用懲戒，又考慮到了情節(jié)較重尤其是屢次發(fā)生不良行為者的適應(yīng)性信用懲戒。

征信管理法律責(zé)任：關(guān)于民事責(zé)任

“法律責(zé)任”一章共計(jì)6個(gè)條文，其中有4個(gè)條文涉及民事責(zé)任的規(guī)定，通過民事責(zé)任制度的確立，為征信活動(dòng)和征信管理提供了民事法律責(zé)任制度保障，這也是征信管理中的一個(gè)私法問題。歸納起來，《條例》分別對(duì)征信機(jī)構(gòu)、金融機(jī)構(gòu)、違法設(shè)立征信機(jī)構(gòu)者以及信息使用者的侵權(quán)行為作出了相應(yīng)的民事責(zé)任規(guī)定。

關(guān)于征信機(jī)構(gòu)的民事責(zé)任?！稐l例》規(guī)定，征信機(jī)構(gòu)在其業(yè)務(wù)活動(dòng)中因過錯(cuò)給信息主體或信息主體以外的其他主體造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。很顯然，本條規(guī)定所針對(duì)的受害主體并不局限于信息主體，還包括信息主體之外的其他主體。這在一方面說明，立法對(duì)征信機(jī)構(gòu)在征信活動(dòng)中的注意義務(wù)和民事責(zé)任作出了公開宣示，另一方面也說明，從私權(quán)保護(hù)、侵犯私權(quán)及民事責(zé)任的角度看，立法在民法通則等民事立法之外特別承認(rèn)了一般主體在征信活動(dòng)中之受害可能，即只要征信機(jī)構(gòu)侵犯了其合法權(quán)益、造成了損害，即有權(quán)追究征信機(jī)構(gòu)的民事責(zé)任。但在責(zé)任構(gòu)成上，立法者采取了過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則，并且從“損害”的結(jié)果角度而不是“侵權(quán)”的行為角度確立了民事責(zé)任。于是，這容易產(chǎn)生如下幾個(gè)問題：一是作為受害者的原告對(duì)征信機(jī)構(gòu)過錯(cuò)的舉證問題；二是作為受害者的原告對(duì)征信機(jī)構(gòu)造成“損害”的界定及舉證問題；三是承擔(dān)民事責(zé)任的形式及各種形式民事責(zé)任的構(gòu)成判斷問題。前文已經(jīng)指出，盡管《條例》在性質(zhì)上屬于征信管理方面的行政法規(guī)，但卻涉及個(gè)人信息保護(hù)，立法必須注重對(duì)私權(quán)的保護(hù)性規(guī)定及相應(yīng)保護(hù)機(jī)制的確立。征信機(jī)構(gòu)與信息主體盡管在法律地位上是平等的，但在現(xiàn)實(shí)力量對(duì)比方面，尤其是征信機(jī)構(gòu)與作為個(gè)人的信息主體相比，征信機(jī)構(gòu)無疑處于強(qiáng)勢地位。在征信機(jī)構(gòu)的征信活動(dòng)無法對(duì)信息主體全過程透明公開的情況下，要求受害者證明征信機(jī)構(gòu)的過錯(cuò)，對(duì)信息主體權(quán)益的保護(hù)著實(shí)不利。何況，如果信息主體之外的其他主體為與征信機(jī)構(gòu)有著市場競爭關(guān)系或其他平等商事交易地位的商事主體，此條所言“在其業(yè)務(wù)活動(dòng)中因過錯(cuò)給信息主體或信息主體以外的其他主體造成損害的”，可能還會(huì)涉及商事侵權(quán)行為，[9]涉及之侵權(quán)責(zé)任問題可能并非如此簡單條文可以概括。

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