張培鴻

眾所矚目的黃光裕案即將開審。

根據(jù)媒體披露的信息，此前涉嫌行賄罪的國美負責人黃光裕，在檢察機關(guān)正式向北京市第二中級人民法院提起公訴的《起訴書》中，變成了單位行賄罪。黃光裕也因此由個人被告變成了單位被告中直接負責的主管人員。這樣的變化對于刑事責任的影響，值得關(guān)注。

根據(jù)刑法第389條的規(guī)定，為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。對于涉嫌行賄罪的被告人，一旦罪名成立，按照刑法第390條的規(guī)定，將有可能受到五年以下、五到十年乃至十年以上直至無期徒刑的刑罰，可以并處沒收財產(chǎn)。僅從法條的規(guī)定分析，這樣的罪刑幅度，即使相較于受賄罪死刑的最高法定刑而言，也是非常重的。

而如果行賄的行為系由單位實施，適用的法律條款則是第393條規(guī)定的單位行賄罪。根據(jù)該條規(guī)定，單位為謀取不正當利益而行賄，或違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以回扣、手續(xù)費，情節(jié)嚴重的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或拘役。

顯然，對于黃光裕而言，在此前的偵查及審查起訴階段，其行為可能的懲罰將會高至無期徒刑并處沒收財產(chǎn)，正所謂傾家蕩產(chǎn)、人財兩空；而按照目前的指控，則其行為的懲罰縮減至最高僅為五年的人身自由刑。

然而，對于單位而言，情況則完全不同。

就國美而言，身為上市公司，其操守與信譽至關(guān)重要，受沒受過刑事處罰，絕非大而化之、可有可無的。過去，盡管黃光裕本人在國美的地位舉足輕重，但面臨兩權(quán)相害取其輕的時候，國美依然可以通過與黃光裕的切割，來保全公司利益與信譽。畢竟依照罪責自負的刑罰原則，這種主張也屬情有可原。

現(xiàn)在則不一樣了，國美也成了被告，按照慣例還將排在黃光裕前面受審，最終形成先判國美再判黃光裕的局面。同時，如果罪名成立，在最后的判決中，國美還將被判處罰金。由于罰金的數(shù)額和比例沒有明確的規(guī)定，律師幾乎不能就罰金問題展開有效辯護(因為你要是做無罪辯護，顯然不涉及罰金數(shù)額這樣的有罪問題；而要是你做有罪但是罰金應當較少的量刑辯護，反而會提醒法庭可以多判一些)。這樣看來，國美的風險是巨大的。當然，作為回報，如上所述，黃光裕個人的刑期將大大縮短，相關(guān)的個人財產(chǎn)也可以保全。

不管怎么說，無論黃光裕還是國美，其實都已無選擇的余地。從理論上說，刑事責任是國家主義的產(chǎn)物，個人再牛、單位再龐大，在作為國家機器的刑罰面前都是極其渺小的。如果案件的真相確實是所有的決策都通過公司的正常程序，行賄的款項也主要由公司財務來支出，最終獲取的不正當利益也是沉淀在公司資產(chǎn)中，那么，即使黃光裕作為董事局主席處于決策和拍板的位置，構(gòu)成的確實應當是單位行賄罪。除非，前面的這些程序都是正常的，但是因行賄取得的利益由黃光裕獨占了，依照法律規(guī)定，這種情況下構(gòu)成的才是個人行賄罪。

而到底是怎么回事，我們只有等待庭審的到來。

(作者系上海翟建律師事務所律師、上海律協(xié)刑委會副主任)

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