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2011年03月04日 22:45
來(lái)源：經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)

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趙娟 程志云

備受矚目的《基金法》修改再有新突破。近期，《證券投資基金法(修訂草案)》(征求意見(jiàn)稿)下發(fā)至基金公司等相關(guān)機(jī)構(gòu)，各利益相關(guān)方做出積極反應(yīng)。

一位監(jiān)管層人士直言，修訂后的《基金法》將決定未來(lái)中國(guó)證券投資基金的發(fā)展道路，接下來(lái)還將會(huì)有數(shù)次討論和修改。

這次草案中，目前爭(zhēng)議較多的私募證券投資基金和涉及公募基金從業(yè)人員投資股票、股權(quán)激勵(lì)等問(wèn)題第一次在被上升到法律層面寫(xiě)進(jìn)草案。

但修法的草案中涉及到的諸多敏感問(wèn)題，依然在行業(yè)里引起諸多爭(zhēng)議。本報(bào)在采訪中發(fā)現(xiàn)，即使是曾經(jīng)參與討論或者監(jiān)管層人士也對(duì)草案修訂的法條有不同的解讀和意見(jiàn)。

陽(yáng)光私募的新通道

此次的《基金法》修訂草案將“證券”的外延擴(kuò)大到了包括未上市交易的股票或股權(quán)，并用單獨(dú)一章闡述“非公開(kāi)募集基金的特別規(guī)定”。

草案第十章規(guī)定，非公開(kāi)募集基金的管理人，應(yīng)該按照規(guī)定的條件向證監(jiān)會(huì)注冊(cè)，規(guī)模和人數(shù)沒(méi)有達(dá)到規(guī)定條件的管理人豁免注冊(cè)，但需向基金業(yè)協(xié)會(huì)登記。還規(guī)定，經(jīng)注冊(cè)的基金管理人符合相關(guān)規(guī)定條件的，獲證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)可從事公募業(yè)務(wù)。

需要特別注意的是，非公開(kāi)募集產(chǎn)品的管理人既包括通常所說(shuō)的私募股權(quán)基金即PE，也包括發(fā)行信托產(chǎn)品的陽(yáng)光私募證券投資基金，這一點(diǎn)并沒(méi)有在法條中進(jìn)行清晰區(qū)分。

但是對(duì)于目前的私募證券投資基金來(lái)說(shuō)，毫無(wú)疑問(wèn)意味著今后投資證券不需要再繞道信托公司。中國(guó)人民大學(xué)商法所所長(zhǎng)劉俊海教授認(rèn)為，目前的草案可理解為，注冊(cè)后的陽(yáng)光私募公司將可以如同公募專戶“一對(duì)多”業(yè)務(wù)一樣，直接發(fā)行產(chǎn)品，不再需要借道信托公司。但是他說(shuō)這并不沖突，信托平臺(tái)上的私募模式也可以繼續(xù)，“這意味著陽(yáng)光私募的發(fā)展多了一條通道，道路越來(lái)越寬了”。

修訂草案中，并沒(méi)有出現(xiàn)“私募”的字眼，而是將公募公司和私募公司統(tǒng)稱為“基金管理人”，法律的區(qū)分是按募集方式不同。

曾經(jīng)參與修法討論的一家私募公司人士稱，修法小組內(nèi)一些人的觀點(diǎn)是，公募本身也在發(fā)行非公開(kāi)募集的專戶產(chǎn)品，這已經(jīng)打破公、私募的傳統(tǒng)區(qū)分。

雖然沒(méi)有正式收到該草案征求意見(jiàn)稿，但許多陽(yáng)光私募對(duì)這一草案極為關(guān)注。正在計(jì)劃發(fā)行新產(chǎn)品的北京和聚投資有限公司總經(jīng)理李澤剛告訴記者，目前一些大銀行推出了陽(yáng)光私募公司的“白名單”，許多私募都在爭(zhēng)取進(jìn)入該名單，這兩年要做的是把業(yè)績(jī)做好、規(guī)模跟上，為將來(lái)可能獲得監(jiān)管層認(rèn)可的資質(zhì)做準(zhǔn)備。

目前，這些陽(yáng)光私募的數(shù)量已經(jīng)達(dá)到200多家，發(fā)行產(chǎn)品千余只。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，其中管理資產(chǎn)規(guī)模超過(guò)30億元的陽(yáng)光信托私募已有20家左右，少數(shù)公司管理資產(chǎn)規(guī)模超過(guò)50億元，儼然是一家小型公募基金公司的規(guī)模。

記者了解到，目前的草案為非公開(kāi)征求意見(jiàn)稿，主要向法律界、基金業(yè)征求意見(jiàn)，但信托公司們對(duì)此十分敏感，對(duì)于他們而言，很可能將失去陽(yáng)光私募的一大塊蛋糕。

一位接近銀監(jiān)會(huì)人士指出，這次修法銀監(jiān)會(huì)的參與程度很低，而現(xiàn)有的信托形式中陽(yáng)光私募符合信托 “一法兩規(guī)”的框架，且經(jīng)過(guò)幾年來(lái)的市場(chǎng)檢驗(yàn)已經(jīng)形成比較成熟的模式，具有歷史合理性，應(yīng)可繼續(xù)發(fā)展。

目前，證監(jiān)會(huì)已經(jīng)暫停信托公司證券賬戶開(kāi)戶一年半之久，自去年第四季度以來(lái)，受存量賬戶減少的影響，陽(yáng)光私募發(fā)行的數(shù)量已經(jīng)明顯減少。

新一輪奔私潮？

修改草案對(duì)于公募基金公司的激勵(lì)也有突破，例如將有條件地2允許基金從業(yè)人員投資股票，提出可“實(shí)施員工持股計(jì)劃”，但公募基金公司的準(zhǔn)入門(mén)檻卻依然沒(méi)有突破壟斷。

草案第十三條第三款規(guī)定，管理公開(kāi)募集基金的基金公司，主要發(fā)起股東應(yīng)當(dāng)具有經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)或管理金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)驗(yàn)，且注冊(cè)資本不低于3億元人民幣，發(fā)起成立基金公司的注冊(cè)資本仍為不低于1億元人民幣。這意味著，非金融機(jī)構(gòu)以及自然人依然難以發(fā)起成立基金公司。

其實(shí)，早在2007年，南方、博時(shí)、嘉實(shí)和易方達(dá)等公司都曾醞釀過(guò)股權(quán)激勵(lì)方案，當(dāng)時(shí)一些提法是，員工持股不能超過(guò)總股本的25%。

有市場(chǎng)人士認(rèn)為，現(xiàn)在還看不出來(lái)，對(duì)于激勵(lì)條款的修訂是否能穩(wěn)定住公募基金業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)核心——人才。

Wind統(tǒng)計(jì)，截至3月3日，今年以來(lái)，共有13家基金公司的14位基金經(jīng)理離職。這或許只是個(gè)開(kāi)始，往年，在三四月份上一年度年終獎(jiǎng)發(fā)放完畢后，基金經(jīng)理離職才真正涌現(xiàn)。

“今年會(huì)是個(gè)政策觀察年，有一些基金經(jīng)理在等待《基金法》最終的方向確定，觀察公募激勵(lì)和私募前景哪個(gè)更有吸引力。”上海一家公募基金公司高管稱。

不過(guò)他認(rèn)為，“目前的草案對(duì)私募基金的口子放得很開(kāi)，想象空間太大了，一定會(huì)引起行業(yè)格局的變化，現(xiàn)有股東體制下的公募基金競(jìng)爭(zhēng)力不足，可能會(huì)受到私募的沖擊?！?/p>

值得注意的是，修改草案首次對(duì)“公開(kāi)募集基金的服務(wù)機(jī)構(gòu)”單獨(dú)列章，而證監(jiān)會(huì)一直積極鼓勵(lì)第三方銷售機(jī)構(gòu)的發(fā)展，大幅降低了第三方銷售機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入門(mén)檻，包括允許符合專業(yè)資格的個(gè)人創(chuàng)辦，該辦法出臺(tái)后，基金銷售圈就已經(jīng)暗潮涌動(dòng)。

日前，上海一家合資基金公司的市場(chǎng)業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人已經(jīng)轉(zhuǎn)投第三方理財(cái)機(jī)構(gòu)朝陽(yáng)永續(xù)，深圳、北京的一些大型基金公司負(fù)責(zé)市場(chǎng)業(yè)務(wù)的高管，也都對(duì)轉(zhuǎn)投私募或第三方銷售動(dòng)了心思。

基金公司內(nèi)部，市場(chǎng)部門(mén)承擔(dān)著沉重的銷售任務(wù)，但與投研部門(mén)相比地位相對(duì)較低，在多年的高強(qiáng)度工作壓力下，目前基金業(yè)正在出現(xiàn)一股“市場(chǎng)體系奔私潮”。

模糊與爭(zhēng)議

一位私募基金人士注意到，雖然將所有資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)都納入了證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管范疇，但是目前私募基金的信托理財(cái)產(chǎn)品歸誰(shuí)監(jiān)管并沒(méi)有廓清。

他說(shuō)，《基金法》的修改草案中，并沒(méi)有明確規(guī)定監(jiān)管的主體，這個(gè)尾巴還留存著。草案通篇是以“國(guó)務(wù)院證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)”作為監(jiān)管部門(mén)，但多處留有余地，提及“由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定”。

全國(guó)人大一位人士透露，私募基金監(jiān)管權(quán)的問(wèn)題在調(diào)研中多次涉及，也是最難解決的部分，修法過(guò)程中多方都刻意回避這個(gè)問(wèn)題，最后或?qū)⒂蓢?guó)務(wù)院來(lái)協(xié)調(diào)決定。不過(guò)他認(rèn)為從法理和國(guó)際慣例上講，無(wú)論股權(quán)還是證券私募基金的監(jiān)管都應(yīng)由證監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)。

“我們現(xiàn)在很關(guān)注信托設(shè)立新證券賬戶的問(wèn)題，是時(shí)候建立銀監(jiān)會(huì)和證監(jiān)會(huì)就私募信托的監(jiān)管對(duì)接通道了。”接近銀監(jiān)會(huì)人士稱。

劉俊海認(rèn)為，“不同監(jiān)管部門(mén)各自為政，但法乃公器，不應(yīng)成為逐利的工具，這樣有違立法對(duì)于中小投資者的服務(wù)性?！彼J(rèn)為可以確定一個(gè)聯(lián)動(dòng)高效的監(jiān)管機(jī)制，即使形成監(jiān)管競(jìng)爭(zhēng)也是件好事。

《基金法》“五十九條”的變化更是爭(zhēng)議不斷。一些業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，草案不應(yīng)進(jìn)行修改，如果允許基金公司投資主要股東、實(shí)際控制人等關(guān)聯(lián)方股票或債券，會(huì)存在嚴(yán)重的利益輸送問(wèn)題，指數(shù)基金的跟蹤誤差等問(wèn)題不應(yīng)成為理由，立法的初衷應(yīng)是為投資者服務(wù)，而不應(yīng)是為管理人或股東服務(wù)。

但也有很多機(jī)構(gòu)對(duì)原五十九條規(guī)定不滿，例如中信證券，由于其控股華夏基金股權(quán)，投行業(yè)務(wù)與華夏基金的投資業(yè)務(wù)發(fā)生沖突而受到較大影響。

對(duì)此草案爭(zhēng)議很大的一點(diǎn)還有，現(xiàn)有的草案并沒(méi)有將《證券投資基金法》改名為《投資基金法》，而是將“證券”的定義擴(kuò)大到包括非上市交易的股票或股權(quán)，但這超出了現(xiàn)行《證券法》的定義。

該草案首次提出基金的三種組織形式，也有專家認(rèn)為，對(duì)于公司型和有限合伙型基金應(yīng)屬于基金組織形式還是管理人組織形式的表述不清。

一位多年從事基金法律顧問(wèn)的資深律師還認(rèn)為，從學(xué)院派的角度看，目前草案的章節(jié)架構(gòu)不合理，對(duì)非公開(kāi)募集業(yè)務(wù)的表述顯得 “囫圇吞棗”，只有標(biāo)準(zhǔn)化、集合計(jì)劃形式的公募產(chǎn)品能稱之為基金，非公開(kāi)募集的資產(chǎn)管理產(chǎn)品不能統(tǒng)稱為基金，不能簡(jiǎn)單按照募集方式分類。

不過(guò)，人大財(cái)經(jīng)委修法相關(guān)負(fù)責(zé)人的觀點(diǎn)是，立法的傳統(tǒng)即僅規(guī)定原則，而不對(duì)監(jiān)管主體、具體業(yè)務(wù)做詳細(xì)解釋。

記者了解到，人大常委今年的立法計(jì)劃中并沒(méi)有《基金法》修改一項(xiàng)，如果各界意見(jiàn)較大，草案的定稿將可能較大幅度修改，而最終法律的出臺(tái)還要經(jīng)過(guò)人大常委的三次審議和修改。