2011年12月13日 07:42
來源：東方早報 作者：張昕竹

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判定濫用市場支配地位的核心證據(jù)

無罪推定原則，是《反壟斷法》關(guān)于濫用條款的本質(zhì)?！斗磯艛喾ā访鞔_表明，歧視定價本身是當(dāng)然合法的，要想證明歧視定價行為違法，除了認(rèn)定企業(yè)在相關(guān)市場具有市場支配地位，或者說具有濫用市場支配地位的能力外，還需要證明這種行為是不合理的。

即使認(rèn)定企業(yè)具有市場支配地位，也不能認(rèn)定企業(yè)違反《反壟斷法》，因為只有當(dāng)企業(yè)濫用市場支配地位時才違法?！斗磯艛喾ā返谑邨l羅列了濫用市場支配地位的幾種行為，但這并不意味這些行為就屬于當(dāng)然違法，而是需要按照合理原則來進(jìn)行仔細(xì)考量，也就是說，這些行為本身是無罪的，只有找到不合理的有罪證據(jù)，才能證明這些行為違法。這種無罪推定原則，是《反壟斷法》關(guān)于濫用條款的本質(zhì)。

需要強調(diào)的是，此處的合理性和合法性要求，并不像通常那樣無奈地相互分離，而是保持高度一致，換句話說，判定這些行為是否屬于濫用或者是否違法，完全等同于判定這種行為是否具有合理性。依據(jù)《反壟斷法》，判斷合理性的基本準(zhǔn)則是，這種行為是否排斥和限制競爭。但非常不幸的是，證明是否排斥和限制競爭并不是一件簡單的事情，這需要非常強的證據(jù)支持：一方面，市場競爭的本意就是相互競爭，并產(chǎn)生相互排斥和限制的效果；另一方面，企業(yè)是以極大化利潤為目標(biāo)的理性經(jīng)濟(jì)人，其是否具有排斥和限制競爭對手的動機令人高度懷疑。正因為如此，在反壟斷執(zhí)法實踐中，判斷是否濫用一般需要經(jīng)濟(jì)學(xué)分析作為關(guān)鍵證據(jù)。

在本案中，發(fā)改委反壟斷局對中國電信和中國聯(lián)通的主要指控是，這兩家企業(yè)在ISP接入市場實行歧視性定價，特別是向其主要競爭對手收取高額的寬帶接入費，因此適用反壟斷法第十七條第六款。但《反壟斷法》明確表明，歧視定價本身是當(dāng)然合法的，要想證明歧視定價行為違法，除了認(rèn)定企業(yè)在相關(guān)市場具有市場支配地位，或者說具有濫用市場支配地位的能力外，還需要證明這種行為是不合理的。

由此可見，歧視定價是否構(gòu)成濫用的關(guān)鍵證據(jù)是，企業(yè)是否具有排斥和限制競爭的動機。很顯然，這需要深刻理解產(chǎn)業(yè)的技術(shù)經(jīng)濟(jì)特征，以及企業(yè)的商業(yè)策略，否則就會落入科斯所說的陷阱：“對于不能理解的企業(yè)行為，政府常常會想當(dāng)然地認(rèn)定為壟斷”。

從目前來看，對于認(rèn)定兩家企業(yè)的ISP接入歧視定價為濫用市場支配地位，發(fā)改委反壟斷局所掌握的核心證據(jù)是，企業(yè)對不同的競爭對手收取不同的接入價格，而且對其直接競爭對手收取的接入價格遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他企業(yè)。由于反壟斷機構(gòu)認(rèn)為，為不同企業(yè)提供接入服務(wù)的成本相差無幾，所以認(rèn)定這種歧視定價的目的就在于排斥和限制競爭對手。

至少從目前披露的信息看，這種指控顯然缺乏強有力的證據(jù)作為支撐。

首先，考慮接入成本不應(yīng)僅僅考慮物理成本，還必須考慮機會成本。在運營商提供互聯(lián)網(wǎng)骨干網(wǎng)接入服務(wù)時，需要引致各種網(wǎng)絡(luò)成本和運營成本。從物理成本角度，為不同用戶提供接入服務(wù)的成本也許確實相差不大，但必須牢記的是，除了這些物理成本之外，企業(yè)的決策還必須考慮機會成本，這是經(jīng)濟(jì)學(xué)也是商業(yè)世界的基本常識。

什么是提供互聯(lián)網(wǎng)骨干網(wǎng)接入的機會成本？很簡單，就是為競爭對手提供接入時，競爭對手對自己提供的服務(wù)形成的替代所導(dǎo)致的利潤損失。在互聯(lián)網(wǎng)市場中，中國電信和中國聯(lián)通為其他企業(yè)提供接入的同時，他們也為終端用戶提供服務(wù)，因此得到接入服務(wù)的企業(yè)，同時也成為兩家企業(yè)的競爭對手。在得到接入服務(wù)后，這些企業(yè)會發(fā)展最終用戶，對中國電信和中國聯(lián)通形成競爭和替代，造成其利潤損失，這正是為競爭對手提供接入所帶來的機會成本。不僅如此，對于直接競爭對手來講，為其提供接入帶來的機會成本會更高。

實際上，接入定價需考慮機會成本不僅是經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個常識，也是一個最基本的商業(yè)原則。這種定價原則具有高度的普適性，它不僅僅適用于互聯(lián)網(wǎng)接入，同樣適用于其他產(chǎn)品和服務(wù)定價。需要說明的是，這種定價的效率基礎(chǔ)在于，可以保證有效的市場準(zhǔn)入；不僅如此，這種定價原則還具有競爭中性的特征。也就是說，這是一個簡單的自己購買還是外包的問題，當(dāng)接入服務(wù)收入能夠補償企業(yè)機會成本時，只要企業(yè)是極大化利潤的理性企業(yè)，就不會在乎是通過自己提供最終服務(wù)盈利，還是通過提供接入服務(wù)進(jìn)行盈利，這意味著，在這種接入定價機制下，企業(yè)根本不可能產(chǎn)生排斥和限制競爭對手的動機。

對此，也許有人會質(zhì)疑企業(yè)利潤作為機會成本的公正性。是的，也許這部分利潤本身具有一定的原罪，但是互聯(lián)網(wǎng)接入市場實行市場定價意味著，除非政府規(guī)定正義的定價準(zhǔn)則，否則說明已經(jīng)承認(rèn)這部分利潤的合法性，同時也就認(rèn)可了以這個利潤為基礎(chǔ)的基于機會成本定價的合法性。當(dāng)然，正因為這部分利潤可能存在原罪，在很多國家的接入管制定價中，采用了其他的定價原則，比如拉姆士定價原則。但從根本上講，無論采用什么樣的定價原則，接入定價都必須考慮機會成本，必須認(rèn)可為競爭對手提供接入服務(wù)對企業(yè)產(chǎn)生的替代。需要強調(diào)的是，拉姆士定價原則雖然更具有正義性，但只有在政府直接管制接入定價時適用，如果在反壟斷執(zhí)法中也規(guī)定這樣的定價原則，在本質(zhì)上無異于使反壟斷機構(gòu)充當(dāng)價格管制者，這顯然是電信管理體制的倒退。

其次，在考慮機會成本的基礎(chǔ)上，還必須深入分析產(chǎn)業(yè)特征。在分析電信企業(yè)對互聯(lián)網(wǎng)接入采取區(qū)別定價的證據(jù)時，也許有人會認(rèn)為，即使考慮企業(yè)的機會成本，并且假設(shè)極端的有效成分定價原則，而鑒于目前的定價證據(jù)顯示，有些接入定價很高，甚至超過了零售價格，產(chǎn)生所謂的零售倒掛，那么這種定價顯然難以得到合理的解釋，而只能理解為出于排除和限制競爭的動機。

對此，還需要深入理解互聯(lián)網(wǎng)接入的產(chǎn)業(yè)特征。作為一個常識，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)被認(rèn)為是一個雙邊市場，具有非常顯著的外部性：終端用戶的互聯(lián)網(wǎng)接入所得到的效用，依賴于信息源的存在；反過來，信息源提供商之所以接入，是因為有大量的用戶接入。也就是說，用戶接入市場與應(yīng)用接入市場相互依賴、相互制約。毋庸置疑，互聯(lián)網(wǎng)接入的這種雙邊市場特征增加了競爭分析的復(fù)雜性，但又是考察企業(yè)定價合理性時必須面對的。

在考慮了雙邊市場特征后，接入價格很高，甚至超過零售價格，就不是難以理解的事了，這是因為提供接入給企業(yè)帶來的機會成本，不僅包括給某一端接入市場帶來的直接損失，而且包括由此給另一端接入市場帶來的損失，比如說家庭用戶寬帶市場接入的替代，對信息源接入市場造成的損失。而估計這樣的間接損失并非易事，這需要分析互聯(lián)網(wǎng)接入市場的網(wǎng)絡(luò)外部性，從根本上講，需要對企業(yè)的網(wǎng)絡(luò)價值進(jìn)行估值。

由此可見，在本案中判定電信和聯(lián)通的區(qū)別定價行為屬于濫用市場地位行為的關(guān)鍵證據(jù)既不是區(qū)別定價本身，也不是對直接競爭對手收取更高的寬帶接入價格，更不是接入價格的零售倒掛，而是向競爭對手收取的寬帶接入價格是否高于包括合理機會成本在內(nèi)的所有成本。為此反壟斷機構(gòu)需要確定：一是寬帶接入定價的合理標(biāo)準(zhǔn)，二是判定實際價格是否超過這個標(biāo)準(zhǔn)。

不難看出，濫用市場地位的判定需要很高的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，也正因為如此，相比并購和壟斷協(xié)議而言，濫用支配地位的案子在實際中很難判定，或者說濫用市場支配地位的法律規(guī)定的作用非常有限。實際上，證明企業(yè)具有排斥和限制競爭的動機是一件非常困難的事情，甚至在一般情況下就是一個偽命題，這也是包括芝加哥學(xué)派在內(nèi)的自由經(jīng)濟(jì)學(xué)家們，對濫用條款持否定態(tài)度的根本原因。