2012年04月18日 10:25
來源：21世紀(jì)經(jīng)濟報道 作者：鄭洋

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兩年前一筆你情我愿的交易，時至今日卻變成了賣方欲退，買方還留。

在4月16日云南省高院開庭審理的陳發(fā)樹訴云南紅塔股權(quán)糾紛案中(詳見本報4月17日13版報道《煙草公司八百天不批復(fù) 陳發(fā)樹苦情維權(quán)云南白藥》)，陳發(fā)樹一方堅持要求履行與云南紅塔間的合同，要求云南紅塔向其過戶所持有的云南白藥(000538.SZ)股權(quán)。而云南紅塔卻認為雙方當(dāng)年立下的合同應(yīng)解除，要求法院駁回陳發(fā)樹的訴訟請求。

云南紅塔欲抽身離場，陳發(fā)樹卻不依不饒，云南紅塔是否履行了合同約定的義務(wù)成為爭論焦點。

紅塔律師稱“陳發(fā)樹胡鬧”

2009年9月10日，陳發(fā)樹與云南紅塔簽署了《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，雙方約定陳發(fā)樹以22.08億元購買云南紅塔手中的6581.39萬股(占當(dāng)時總股本的12.32%)。由于這份《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》尚須獲得國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)的批準(zhǔn)同意方能實施，雙方約定，由云南紅塔及時辦理有關(guān)報批手續(xù)，但如果該協(xié)議得不到有關(guān)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)的批準(zhǔn)，則《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》解除。

此后的兩年半時間，由于云南紅塔方一直未得到來自國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)的批準(zhǔn)，云南白藥的股權(quán)也就一直未能過戶給陳發(fā)樹。

陳發(fā)樹一方認為，云南白藥股權(quán)之所以遲遲未能過戶，與紅塔集團沒有恰當(dāng)履行合同中約定的及時報批義務(wù)有關(guān)，因而云南紅塔構(gòu)成違約。

可云南紅塔卻不認同陳發(fā)樹一方的說法，云南紅塔方面的代理律師孫玲在接受本報記者采訪時表示，云南紅塔早在2009年就已經(jīng)履行了報批義務(wù)。

云南紅塔提供的證據(jù)顯示，其在2009年9月11日，就將與陳發(fā)樹間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項向母公司紅塔集團上報了，此后經(jīng)紅塔集團與云南中煙工業(yè)公司(下稱云南中煙)，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓的請示被遞交至煙草總公司。

陳發(fā)樹的代理律師李漢成告訴本報記者，對于上述云南紅塔提及的上報請示文件，陳發(fā)樹一直不知情，這些請示文件有可能是云南紅塔后來補齊的，現(xiàn)在已提請法庭對文件的真實性進行司法鑒定。

而面對陳發(fā)樹對其“文件造假”的懷疑，孫玲律師稱：“陳發(fā)樹作為合同的相對方，怎么會不知道我們已經(jīng)報批了？當(dāng)時雙方約定得很清楚，如果批復(fù)核準(zhǔn)，就進行股權(quán)過戶；如果批復(fù)不同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓，就解除合同?，F(xiàn)在陳發(fā)樹一方的表現(xiàn)簡直就是在胡鬧。”

國資流失何為標(biāo)準(zhǔn)

陳發(fā)樹與云南紅塔之間的口水戰(zhàn)還待云南省高院的裁決。

而眼下，煙草總公司于2012年1月17日做出的“為確保國有資產(chǎn)保值增值，防止國有資產(chǎn)流失，不同意本次股份轉(zhuǎn)讓”的批復(fù)，已讓陳發(fā)樹止步競購云南白藥。2012年1月19日，云南紅塔根據(jù)上述批復(fù)意見，要求解除合同。

云南白藥的股權(quán)轉(zhuǎn)讓為何被煙草總公司戴上了“防止國有資產(chǎn)流失”的帽子？記者致電下發(fā)上述批復(fù)的煙草總公司辦公室，但對方電話無人接聽。

陳發(fā)樹的代理律師李慶認為，云南白藥在這兩年間股票價格的變動，是煙草總公司認定“防止國有資產(chǎn)流失”的重要原因。

公開交易信息顯示，在陳發(fā)樹與云南紅塔簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中，雙方將轉(zhuǎn)讓價格確定在33.54元/股，由此確定的交易總價為22.08億元；而在煙草總公司批復(fù)“不同意此次股權(quán)轉(zhuǎn)讓”的今年1月17日，云南白藥的收盤價已飆升至50.30元/股，陳發(fā)樹購入股權(quán)當(dāng)日總市值已高達32.79億元。

如果完成股權(quán)劃轉(zhuǎn)，這是一場國有資產(chǎn)流失嗎？

根據(jù)《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》第24條規(guī)定，國有股東協(xié)議轉(zhuǎn)讓上市公司股份的價格，應(yīng)當(dāng)以上市公司股份轉(zhuǎn)讓信息公告日前30個交易日的每日加權(quán)平均價格算術(shù)平均值為基礎(chǔ)確定；確需折價的，其最低價格不得低于該算術(shù)平均值的90%。

“國資流失”事前事后 煙草總公司雙重身份

記者查閱云南白藥此前發(fā)布的公告顯示，2009年8月14日，由云南白藥首次發(fā)布了《關(guān)于云南紅塔集團有限公司擬整體協(xié)議轉(zhuǎn)讓所持云南白藥股權(quán)的提示性公告》，而在此信息發(fā)布前30個交易日(2009年7月3日至2009年8月13日)內(nèi)，云南白藥的平均股價為37.24元/股，而陳發(fā)樹與云南紅塔確定的33.54元/股的價格并未低于上述平均股價的90%(即33.52元/股)。

面對這場籠罩在國資流失陰影下的交易，國家行政學(xué)院法學(xué)部副主任楊小軍在接受本報記者采訪時表示，是否構(gòu)成國有資產(chǎn)流失，不能按照現(xiàn)在的價格計算，而應(yīng)按照法定的標(biāo)準(zhǔn)衡量，只要符合法定標(biāo)準(zhǔn)，就不能定性為國有資產(chǎn)流失。畢竟，無論對于陳發(fā)樹還是云南紅塔來說，參股是投資行為，轉(zhuǎn)讓股權(quán)也是投資行為，投資就會有風(fēng)險，就會面臨價格的高低波動，但不能把轉(zhuǎn)讓價格低于現(xiàn)在的價格就界定為國有資產(chǎn)流失。所謂國有資產(chǎn)流失，是指違背市場規(guī)律和法定標(biāo)準(zhǔn)的人為損失。

“如果國有資產(chǎn)永遠都要只賺不賠，只賺最高不賺次高，那就不是市場經(jīng)濟，對于非國有資產(chǎn)豈不是非常的不公平？”楊小軍說。

4月16日，陳發(fā)樹已就煙草總公司做出的上述批復(fù)向國家煙草專賣局提起了行政復(fù)議。

“如果復(fù)議沒有結(jié)果，我們就要提起行政訴訟?！崩顟c說。

對此，一位不愿公開姓名的法學(xué)家表示：“如果在行政訴訟中煙草總公司敗訴，最終導(dǎo)致了賠償，難道這就不是國有資產(chǎn)流失？”

煙總的雙重角色

由于已就煙草總公司的批復(fù)提起行政復(fù)議，陳發(fā)樹一方向云南省高院提出了中止審理的要求，以等待行政復(fù)議的結(jié)果，這一要求遭到了云南紅塔的反對。

在4月16日的庭審過程中，云南紅塔代理律師稱，煙草總公司屬于國有獨資公司，不是國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)，其批復(fù)也是公司法人所做的批文，而非行政審批，因此請求法院不中止本案的審理。

云南紅塔方提出的該抗辯理由，切中本股權(quán)糾紛案關(guān)鍵點之一，即煙草總公司的身份。中國政法大學(xué)副校長馬懷德說，國家煙草專賣局對全國煙草行業(yè)進行集中統(tǒng)一管理，與煙草總公司是一套人馬、兩塊牌子。

“這也是這個案子讓我們很郁悶的地方，我們和對方打民事訴訟的時候，對方會將其行政身份搬出來抗辯；我們進行行政復(fù)議的時候，對方又說自己是個民事主體?！崩顟c稱。

那么，煙草總公司的上述批復(fù)究竟是公司法人內(nèi)部的批文，還是行政審批？其“變形金剛”的身份如何確認？面對行政復(fù)議申請，煙草總公司能否將自己此前的批復(fù)劃入公司法人批文的范疇，而躲過行政復(fù)議？

根據(jù)《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》的規(guī)定，國有股東與擬受讓方簽訂股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議后，應(yīng)報國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)審核批準(zhǔn)。而此前，云南紅塔關(guān)于云南白藥股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事項最終都報送至了煙草總公司。

4月17日，云南紅塔方面的代理律師在接受本報記者采訪時稱，煙草總公司就是在云南白藥股權(quán)轉(zhuǎn)讓中有權(quán)批準(zhǔn)的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)。

“既然煙草總公司已經(jīng)按照《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》的規(guī)定，作為國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)行使了審批權(quán)，那么就不能再把自己列為民事主體了。”一位中國人民大學(xué)法學(xué)院的教授說。

馬懷德教授表示，煙草總公司的批復(fù)既可看做上級公司對下級或子公司的內(nèi)部審批，也可看做從監(jiān)管的角度進行審批。煙草總公司不僅僅是總公司，還具有行政監(jiān)管的身份。

[責(zé)任編輯：liuyf] 標(biāo)簽：陳發(fā)樹 總公司 股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議 

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